Dang thu quynh

1.1. KINH TẾ THỊ TRƯỜNG VÀ VẤN ĐỀ THẤT NGHIỆP1.1.1 Vấn đề lao động việc làm trong nền kinh tế thị trường1.1.1.1 Thị trường sức lao độngTừ Đại hội Đảng toàn quốc lần thứ VI (1986), Đảng và Nhà nước ta đã chủ trương xây dựng nền kinh tế hàng hoá nhiều thành phần, vận hành theo cơ chế thị trường, có sự quản lý của Nhà nước theo định hướng xã hội chủ nghĩa. Chủ trương này được hoàn thiện trong các văn kiện của Đại hội Đảng toàn quốc lần thứ VII, VIII, và IX. Đồng thời Đảng cũng chủ trương: “Tăng trưởng kinh tế gắn liền với tiến bộ và công bằng xã hội, giữ gìn và phát huy bản chất văn hoá dân tộc, bảo vệ môi trường sinh thái” [45, tr. 72]. Văn kiện Đại hội đại biểu toàn quốc lần thứ IX tiếp tục khẳng định: “Đảng và Nhà nước ta chủ trương thực hiện nhất quán và lâu dài chính sách phát triển nền kinh tế hàng hoá nhiều thành phần vận động theo cơ chế thị trường, có sự quản lý của Nhà nước theo định hướng xã hội chủ nghĩa” [47,tr. 86]. Đây là mô hình kinh tế vừa kế thừa những thành tựu của mô hình kinh tế xã hội chủ nghĩa, vừa tiếp thu những kinh nghiệm và xu thế phát triển của kinh tế thị trường. Mục tiêu hàng đầu của nền kinh tế thị trường định hướng xã hội chủ nghĩa ở Việt Nam là giải phóng lực lượng sản xuất, động viên mọi nguồn lực trong nước và ngoài nước để thực hiện công nghiệp hoá, hiện đại hoá nhằm xây dựng cơ sở vật chất, kỹ thuật của chủ nghĩa xã hội, nâng cao hiệu quả kinh tế - xã hội, cải thiện từng bước đời sống nhân dân. Nền kinh tế thị trường có tính định hướng xã hội chủ nghĩa mà Việt Nam lựa chọn là phát triển lực lượng sản xuất hiện đại gắn liền với xây dựng quan hệ sản xuất mới phù hợp trên cả 3 mặt: sở hữu, quản lý và phân phối.Như vậy, có thể thấy Đảng và Nhà nước ta chủ trương phát triển nền kinh tế với sự tham gia của nhiều thành phần kinh tế và theo đó các thành phần kinh tế cùng bình đẳng trước pháp luật. Sự phát triển kinh tế trên cơ sở đảm bảo lợi ích của người sản xuất kinh doanh, người lao động, gắn tăng trưởng kinh tế với tiến bộ, công bằng xã hội, đặt con người vào vị trí trung tâm của sự phát triển. Thực hiện chủ trương đó cũng có nghĩa là thừa nhận trong xã hội tồn tại nhiều loại hình thị trường, tạo khả năng phát triển năng động cho các hoạt động kinh tế như: thị trường hàng hoá, thị trường tài chính, thị trường lao động…Thị trường sức lao động hay còn có lúc được gọi tắt là thị trường lao động, là bộ phận tất yếu của nền kinh tế thị trường. Nói đến thị trường sức lao động là nói đến việc cung và cầu “hàng hoá sức lao động”, là nơi diễn ra hoạt động trao đổi giữa hai bên: người lao động làm thuê cần bán sức lao động và người sử dụng lao động. Thị trường sức lao động là nơi thực hiện các quan hệ xã hội giữa người bán sức lao động (người lao động làm thuê) và người mua sức lao động (người sử dụng sức lao động), thông qua các hình thức thoả thuận về giá cả (tiền công, tiền lương) và các điều kiện làm việc khác, trên cơ sở một hợp đồng lao động bằng văn bản, bằng miệng hoặc thông qua các dạng hợp đồng hay thoả thuận khác [26, tr. 11]. Như vậy, thị trường sức lao động là một không gian của sự trao đổi tiến tới thoả thuận giữa người sở hữu sức lao động và người cần có sức lao động để sử dụng. Kết quả của quá trình trao đổi, thoả thuận đó là tiền công được xác lập cùng với điều kiện, nghĩa vụ lao động cho một công việc cụ thể. Đó chính là sự mua và bán sức lao động giữa hai chủ thể người lao động (người bán) và người sử dụng lao động (người mua). Khác với thị trường hàng hoá thông thường, thị trường sức lao động là nơi trao đổi, mua bán sức lao động của người lao động. Nó không thể tách khỏi người bán nên người lao động phải bán chính khả năng lao động, “công năng và trí năng” của mình để duy trì cuộc sống. C. Mác đã chỉ ra rằng: “lao động chỉ xuất hiện sau khi tiến hành mua, bán sức lao động trên thị trường thông qua hợp đồng mua, bán sức lao động. Do đó, cái mà người lao động bán cho người sử dụng lao động là sức lao động chứ không phải là lao động. Người công nhân không bán cái gì mà anh ta không có” [35, tr. 255-256]. Như vậy, muốn có thị trường sức lao động thì sức lao động phải được coi là hàng hoá. Khi phân tích quá trình phát triển sản xuất tư bản chủ nghĩa, C.Mác đã nêu ra hai điều kiện để sức lao động trở thành hàng hoá [36, tr. 251-252], đó là:- Người lao động phải được tự do về thân thể, sức lao động thuộc về sở hữu của người lao động, họ có đủ tư cách pháp lý ký hợp đồng bán sức lao động của mình.- Người lao động không có tư liệu sản xuất hay vốn. Do đó, muốn tồn tại phải bán sức lao động.Hai điều kiện trên đây xuất hiện ở giai đoạn đầu của chủ nghĩa tư bản, trong nền kinh tế cạnh tranh tự do. Khi nền kinh tế hàng hoá phát triển lên cao thì điều kiện thứ hai có những thay đổi nhất định. Như vậy, không phải chỉ những người mất hết tư liệu sản xuất hoặc hoàn toàn không có tư liệu sản xuất mới bán sức lao động của mình. Sự phát triển của nền kinh tế với năng suất, kết quả lao động ngày càng cao, người lao động có tài sản và trở thành chủ sở hữu nhỏ. Họ có ba khả năng để lựa chọn: tự mình sản xuất kinh doanh theo qui mô nhỏ; đi làm thuê (bán sức lao động) hoặc vừa là cổ đông, sở hữu một phần nhỏ các công ty vừa là người làm thuê. Trong điều kiện của nền sản xuất nhỏ sự lựa chọn thứ nhất có khả năng mang lại hiệu quả vì sản xuất xã hội chưa phát triển, kinh tế thị trường chưa ổn định thì kinh doanh theo qui mô nhỏ được chấp nhận. Trong trường hợp không biết kinh doanh, kinh doanh không có lợi bằng đi làm thuê hoặc trong điều kiện sản xuất lớn, qui luật lợi ích không cho phép người lao động tiến hành sản xuất kinh doanh bằng số tài sản ít ỏi của mình thì họ sẽ lựa chọn khả năng thứ hai hoặc thứ ba để có thu nhập cao hơn.Như vậy, muốn hình thành thị trường sức lao động thì điều kiện đầu tiên là sức lao động phải trở thành hàng hoá. Nền kinh tế thị trường không đồng nghĩa với nền kinh tế tư bản chủ nghĩa, do vậy phạm trù hàng hoá sức lao động không phải riêng có của chủ nghĩa tư bản. Hàng hoá sức lao động ra đời báo hiệu một giai đoạn phát triển mới của xã hội. Một khi đã thừa nhận tự do kinh doanh trong nền kinh tế thị trường tất yếu phải thừa nhận tự do mua bán sức lao động, thừa nhận phạm trù sở hữu sức lao động, và do đó buộc phải thừa nhận phạm trù lao động làm thuê. Tuy nhiên, hàng hoá sức lao động là một loại hàng hoá đặc biệt. Tính đặc biệt của hàng hoá sức lao động thể hiện ở chỗ:Thứ nhất, hàng hoá sức lao động không thể tách rời khỏi người lao động. Chính vì vậy, người lao động phải tham gia tích cực và chủ động trong quá trình khai thác, sử dụng sức lao động của mình, để tạo ra sản phẩm, hàng hoá, dịch vụ với số lượng, chất lượng ngày càng tốt hơn. Họ có quyền thoả thuận về giá cả, về điều kiện trao đổi đã kết thúc, bên mua có quyền sử dụng sức lao động của người lao động trong phạm vi đã được thoả thuận chứ không có quyền sở hữu sức lao động này. Điều này có thể hiểu: người lao động bán sức lao động của mình trong một thời gian, có thể lâu dài nhưng không bao giờ người lao động bán bản thân mình một cách vĩnh viễn như chủ bán nô lệ ngày xưa.Thứ hai, sức lao động là một loại hàng hoá mà khi sử dụng bao giờ cũng tạo ra một lượng giá trị mới lớn hơn giá trị ban đầu của nó. Về vấn đề này, C.Mác đã chỉ rõ: “sức lao động là một hàng hoá như tất cả mọi hàng hoá khác, tuy nhiên nó vẫn là một thứ hàng hoá hoàn toàn đặc biệt” [36, tr. 15-16]. Trong nền kinh tế thị trường, giá cả sức lao động có thể dao động xung quanh giá trị của nó, tuỳ thuộc vào quan hệ cung cầu sức lao động. Sức lao động là một yếu tố chủ yếu của quá trình sản xuất nhưng không giống với tư liệu sản xuất ở chỗ: nó đưa các yếu tố khác của sản xuất vào hoạt động, cải biến hình thức, tính chất cơ lý hoá của đối tượng lao động và biến chúng thành sản phẩm. Người tiêu dùng sức lao động sau khi bán sản phẩm, trừ mọi chi phí bỏ ra còn lại một khoản dư là lợi nhuận. Lợi nhuận này rõ ràng là do sức lao động tạo ra, bởi các công cụ lao động và các nguyên vật liệu không thể tự kết hợp với nhau. Như vậy, sức lao động là tổng hợp thể lực, trí lực và khả năng vận dụng chúng trong quá trình lao động. Nó tồn tại trong cơ thể sống của con người nhưng không đồng nhất với con người về nhiều mặt: chính trị, xã hội, đạo đức, pháp luật…Nếu đối với hàng hoá thông thường, giá trị và giá trị sử dụng sẽ giảm dần trong quá trình sử dụng, thì đối với hàng hoá sức lao động, giá trị và giá trị sử dụng sẽ ngày càng cao cùng với quá trình sử dụng. Người lao động càng làm việc lâu, thì trình độ lành nghề của họ ngày càng tăng, sản phẩm do họ làm ra vì thế sẽ càng nhiều và chất lượng càng tốt lên. Thêm nữa, sức lao động khi được sử dụng sẽ tạo ra giá trị lớn hơn so với giá trị của chính bản thân nó [26, tr. 16].Thứ ba, cũng như mọi hàng hoá khác, hàng hoá sức lao động đều có giá trị và có giá trị sử dụng. Trước hết, nói về giá trị hàng hoá sức lao động. Người ta đo giá trị ấy bằng: thời gian lao động cần thiết; giá trị tư liệu sinh hoạt duy trì đời sống của bản thân người lao động và gia đình, chi tiêu cần thiết cho tái sản xuất mở rộng sức lao động của bản thân người lao động. C. Mác coi đây là chi phí để duy trì vĩnh viễn sức lao động trên thị trường: “Những người sở hữu lao động đều có thể chết đi. Muốn luôn luôn có những người lao động trên thị trường như sự chuyển hoá không ngừng của tư bản, thì phải làm cho họ sống vĩnh viễn như mỗi cá nhân sống vĩnh viễn bằng cách sinh con đẻ cái” [37, tr. 238]. Trong lúc làm việc, người lao động phải tiêu hao sức lực và thần kinh. Để khôi phục lại những hao phí đó con người phải được ăn uống, nghỉ ngơi hợp lý, phải tiêu dùng một lượng tư liệu sinh hoạt cần thiết: “Nếu người sở hữu sức lao động đã lao động ngày hôm nay càng nhiều thì chi phí tiêu dùng để sản sinh, bù đắp lại sức lao động càng lớn và do đó giá trị sức lao động càng cao thì anh ta phải có thể lại bắt đầu lao động ngày mai trong những điều kiện cường tráng như cũ. Vậy, tổng số tư liệu sinh hoạt phải đủ để giữ anh ta ở trạng thái sinh hoạt bình thường” [37, tr. 238]. Qua đó, chúng ta thấy tiêu hao lao động càng nhiều thì chi phí tiêu dùng để sản sinh, bù đắp lại sức lao động càng lớn, và như vậy, giá trị sức lao động càng cao. Mặt khác, sức lao động là năng lực hoạt động của con người bao gồm cả thể lực và trí lực. Vì vậy, sản xuất sức lao động không chỉ khôi phục lại sức lao động đã hao phí mà tạo cho con người có khả năng hiểu biết nhất định cả về văn hoá và chuyên môn. C. Mác đã đánh giá quá trình đó như sau: “Để cho sức lao động phát triển theo hướng nhất định phải có sự giáo dục nào đó mà chính sự giáo dục này lại tồn tại một lượng hàng hoá ngang giá” [37, tr. 240].Như vậy, giá trị sức lao động bao gồm: giá trị những tư liệu sinh hoạt cần thiết để bù đắp lại sức lao động đã hao phí trong quá trình sản xuất; giá trị của những chi phí cần thiết cho việc học hành; tích luỹ kiến thức phổ thông, xã hội và chuyên môn. Ngoài ra, những chi phí này còn phụ thuộc vào trình độ phát triển kinh tế xã hội, trình độ văn minh đạt được. Giá trị sức lao động không phải là yếu tố cố định, nó thay đổi giữa các nước, các vùng…Nhưng không phải bao giờ giá trị sức lao động cũng được mua và bán theo đúng bản thân nó. Cũng như giá trị của mọi hàng hoá khác, giá trị sức lao động thường dao động xung quanh giá trị thật của nó, lúc cao hơn, lúc thấp hơn tuỳ theo tình hình cung và cầu lao động [116, tr. 16].Giá trị sử dụng của hàng hoá sức lao động chỉ thể hiện rõ trong quá trình người sử dụng lao động (người mua) sử dụng sức lao động của người lao động (người bán). Do đó, giá trị sử dụng của hàng hoá sức lao động biểu hiện ở chỗ nó được sử dụng như một yếu tố của quá trình sản xuất khi tiêu dùng sức lao động.Do vậy, thị trường sức lao động là toàn bộ những quan hệ kinh tế, pháp lý hình thành trong lĩnh vực mua bán thứ hàng hoá đặc biệt, đó là: sức lao động, giữa các bên người lao động và người sử dụng lao động. Các quan hệ kinh tế này muốn thực hiện được phải thông qua cơ chế thị trường. Cơ chế thị trường là sự tác động tổng hợp của các nhân tố, quan hệ, môi trường động lực và qui luật, thông qua đó, thị trường có thể tự vận động, tự điều chỉnh được. Nền kinh tế thị trường là một tất yếu khách quan của quá trình phát triển kinh tế hàng hoá. Thị trường sức lao động là một bộ phận không thể thiếu được của nền kinh tế thị trường. Đó là biểu hiện mối quan hệ giữa một bên là người có sức lao động và bên kia là người sử dụng lao động, nhằm xác định số lượng và chất lượng lao động sẽ đem ra trao đổi với mức thù lao tương ứng. Khi thị trường hàng hoá sức lao động đã tồn tại như một hiện thực khách quan thì việc hoàn thiện và điều tiết nó, phát huy mặt tích cực, hạn chế mặt tiêu cực là một đòi hỏi bắt buộc. Hơn thế nữa, sức lao động là một loại hàng hoá đặc biệt, liên quan tới sinh mệnh cuộc sống hàng triệu con người và gia đình, vì vậy việc xây dựng một hệ thống các chính sách và pháp luật để điều tiết có hiệu quả thị trường này có ý nghĩa chính trị - xã hội rất to lớn.Theo: Lê Thị Hoài Thu Link luận án: Tại đây

4.1.1.   Một số giải pháp khác liên quan tới bảo lãnh của ngân hàng thương mại đối với trách nhiệm của nhà thầu trong đấu thầu xây lắp4.1.1.1.   Nâng cao hiệu quả quản lý nhà nước trong việc xây dựng và áp dụng pháp luật về hoạt động BLNHXLBLNHXL có ý nghĩa to lớn về phát triển kinh tế, tác động cả về chính trị, xã hội. Các cơ quan quản lý nhà nước (Quốc hội, Chính phủ, NHNN, Bộ KHĐT, Bộ Xây dựng … ) cần hoàn thiện hệ thống pháp luật, tạo lập một hành lang pháp lý rõ ràng, chặt chẽ và thuận lợi hơn cho hoạt động BLNHXL. Trong thời gian qua, hành lang pháp lý về hoạt động BLNHXL dần được hoàn thiện để đáp ứng yêu cầu của thực tiễn và quá trình hội nhập kinh tế quốc tế. Quá trình xây dựng và phát triển hệ thống pháp luật về BLNHXL đã có những thay đổi nhất định về tư duy lập pháp cũng như cách hiểu bản chất của hoạt động này. Tuy nhiên như đã phân tích trên đây, pháp luật về BLNHXL vẫn còn chưa rõ ràng, tản mát, gây vướng mắc trong quá trình thực hiện và giải quyết tranh chấp. Vì vậy, đề nghị các cơ quan quản lý nhà nước sớm thực hiện rà soát, hoàn thiện pháp luật về BLNHXL theo các kiến nghị hoàn thiện pháp luật mà luận án đã đưa ra. Các nhà lập pháp, Nhà nước Việt Nam cần xuất phát từ cái nhìn tổng quan về thực trạng thực hiện pháp luật về BLNHXL, qua nghiên cứu, phân tích để đưa ra những chính sách, quy định phù hợp, không bị chồng chéo, trùng lặp, tiến tới hoàn thiện khung pháp lý về hoạt động BLNHXL.Mặt khác, NHNN và Bộ KHĐT cũng cần nâng cao hiệu quả công tác thanh tra, kiểm tra định kỳ, giám sát kế hoạch, trình tự thực hiện, kiểm toán, giải quyết khiếu nại để kịp thời phát hiện, xử lý những vướng mắc, tồn tại, sai phạm của các ngân hàng thương mại, của các chủ thể tham gia đấu thầu trong quá trình thực hiện nghiệp vụ BLNHXL gây ảnh hưởng chung tới toàn bộ quá trình đấu thầu cũng như quyền lợi của các bên tham gia. Hệ thống pháp luật về hợp đồng, về giao dịch bảo đảm cần có quy định rõ để các cơ quan nhà nước tăng cường sự hỗ trợ các ngân hàng thương mại, bên nhà thầu và bên mời thầu trong việc thực hiện các quyền, nghĩa vụ được pháp luật quy định trong quá trình đấu thầu xây lắp.4.1.1.2.   Tăng cường chất lượng công tác quản trị rủi ro nội bộ của tổ chức tín dụng thực hiện nghiệp vụ bảo lãnh ngân hàngQua thực tiễn các vụ tranh chấp về hoạt động BLNHXL phát sinh trong thời gian vừa qua, chúng ta thấy rằng công tác quản trị rủi ro tại các ngân hàng thương mại ở Việt Nam còn nhiều khiếm khuyết, chưa kịp thời phát hiện các sai phạm trong quá trình thực hiện nghiệp vụ BLNH gây ảnh hưởng nghiêm trọng tới quá trình đấu thầu nói chung và đấu thầu xây lắp nói riêng. Chính vì vậy để nâng cao chất lượng áp dụng pháp luật về BLNHXL, các NHTM cần tăng cường quản trị rủi ro nội bộ, đặc biệt là rủi ro đạo đức, rủi ro hoạt động nhằm hạn chế mức thấp nhất những thiệt hại do việc các cán bộ lạm dụng quyền hạn, phát hành chứng thư bảo lãnh vượt thẩm quyền, sai quy định … . Để làm được điều này, NHTM cần thực hiện các công việc sau :Một là, hoàn thiện quy chế, quy trình nội bộ về BLNHXL, xây dựng các chốt kiểm soát nhằm hạn chế tối đa các rủi ro phát sinh, xác định rõ chức năng nhiệm vụ của các đơn vị tham gia vào quy trình cấp bảo lãnh, đặc biệt phải kiểm soát chặt chẽ việc sử dụng con dấu của NHTM. Về mặt quản trị, quy định nội bộ về hoạt động BLNH (trong đó có hoạt động BLNHXL) có tác dụng để phân định trách nhiệm và quyền hạn của từng bộ phận liên quan trong hoạt động BLNH; xác định rõ mối quan hệ giữa các bộ phận liên quan trong hoạt động BLNH và là cơ sở để thực hiện nghiệp vụ BLNH theo một trình tự, thủ tục phù hợp với bộ máy tổ chức của ngân hàng thương mại. Việc thiết lập và không ngừng hoàn thiện quy chế, quy trình bảo lãnh tại mỗi ngân hàng có ý nghĩa quan trọng đối với hoạt động bảo lãnh của ngân hàng. Quy chế, quy trình BLNH được xây dựng tốt sẽ là cơ sở để các bộ phận liên quan thực hiện đánh giá hồ sơ trên cơ sở yêu cầu của Hồ sơ mời thầu, thẩm định nhanh chóng đáp ứng yêu cầu của nhà thầu xây lắp, đồng thời cũng là công cụ để quản trị rủi ro, kịp thời phát hiện những điểm chưa phù hợp, sai phạm trong quá trình thực hiện.Hai là, xây dựng hệ thống tra cứu thông tin về việc phát hành BLNHXL, tạo thuận lợi cho các khách hàng nói chung và bên nhận bảo lãnh trong đấu thầu xây lắp nói riêng trong việc xác minh, kiểm tra những thông tin cần thiết về việc phát hành cam kết bảo lãnh để đảm bảo quá trình triển khai đấu thầu đúng theo quy định pháp luật, không nảy sinh các yếu tố ảnh hưởng tới quyền lợi hợp pháp của các bên tham gia đấu thầu.Ba là, xây dựng bộ máy kiểm tra, kiểm toán nội bộ hữu hiệu, thường xuyên rà soát, kịp thời phát hiện và xử lý các trường hợp vi phạm. Việc kiểm tra, kiểm toán nội bộ đối với hoạt động BLNH có vai trò quan trọng trong việc hạn chế rủi ro. Do đó, cần phải thực hiện kiểm tra giám sát thường xuyên việc chấp hành pháp luật và quy định nội bộ về hoạt động BLNH, kịp thời phát hiện các sai sót trong xử lý quy trình nghiệp vụ để từ đó kịp thời điều chỉnh, xử lý hành vi vi phạm. Để nâng cao hiệu quả thực hiện nghiệp vụ và quản lý giám sát, ngân hàng cũng cần trang bị thiết bị công nghệ hiện đại, xây dựng chương trình phần mềm theo dõi quản lý về BLNHXL, đảm bảo xử lý thông tin chính xác. Việc ứng dụng công nghệ thông tin sẽ giúp cho hoạt động ngân hàng nói chung và hoạt động BLNHXL nói riêng được lưu trữ và xử lý nhanh chóng, an toàn và hiệu quả hơn, góp phần hạn chế rủi ro và phục vụ công tác quản lý điều hành. Ngoài ra, NHTM cũng cần nâng cao chất lượng tuyển dụng, đào tạo và bồi dưỡng cán bộ thực hiện nghiệp vụ BLNHXL. Việc tuyển dụng, đào tạo, bồi dưỡng cán bộ có vai trò quan trọng trong bất cứ hoạt động kinh doanh nào. Để nâng cao hiệu quả nghiệp vụ BLNHXL và hạn chế rủi ro phát sinh từ nhân tố chủ quan thì việc nâng cao chất lượng tuyển dụng, đào tạo, bồi dưỡng cán bộ nghiệp vụ làm công tác BLNHXL có ý nghĩa quan trọng. Để làm điều này NHTM cần lựa chọn tuyển dụng cán bộ có trình độ, có năng lực phù hợp với nghiệp vụ bảo lãnh và thường xuyên bồi dưỡng kinh nghiệm và trình độ nghiệp vụ cho cán bộ.Theo: Võ Hoàng Quân Link luận án:  Tại đây

4.2. Giải pháp hoàn thiện pháp luật về hoạt động bảo lãnh của ngân hàng thương mại đối với trách nhiệm của nhà thầu trong đấu thầu xây lắp ở Việt Nam4.2.1. Về chủ thể thực hiện hoạt động bảo lãnh của ngân hàng thương mại đối với trách nhiệm của nhà thầu trong đấu thầu xây lắp ở Việt NamMột là, quy định cụ thể các điều kiện cấp phép thực hiện hoạt động BLNH (trong đó bao gồm hoạt động BLNHXL). Hoạt động này mang tính đặc thù đòi hỏi chủ thể thực hiện hoạt động này phải có uy tín và khả năng tài chính. Vì thế, chủ thể thực hiện hoạt động này phải là các chủ thể chuyên nghiệp thực hiện hoạt động BLNHXL với tư cách là hoạt động kinh doanh nhằm mục đích kiếm lời. Pháp luật hiện hành ở Việt Nam quy định chủ thể thực hiện hoạt động BLNH (trong đó bao gồm hoạt động BLNHXL) phải là các TCTD. Nghiên cứu sinh cho rằng quy định như vậy là phù hợp vì trong điều kiện thực tế hoạt động BLNH ở Việt Nam và đặc thù riêng của mảng đấu thầu xây lắp. Vì chỉ có các TCTD mới có đủ uy tín và năng lực tài chính cần thiết để bảo đảm thực hiện các cam kết bảo lãnh trong đấu thầu xây lắp (thường có giá trị lớn, thực hiện trong thời gian tương đối ngắn). Tuy nhiên, xuất phát từ nguyên tắc bảo đảm quyền tự do kinh doanh trong hoạt động này, hạn chế cơ chế "xin - cho" trong việc cấp phép thực hiện hoạt động BLNH (trong đó bao gồm hoạt động BLNHXL), pháp luật cần quy định cụ thể các điều kiện được cấp phép trong từng trường hợp cụ thể: chỉ thực hiện trong phạm vi lãnh thổ quốc gia hay được thực hiện cả ngoài lãnh thổ quốc gia, được thực hiện đối với đối tượng là bên cư trú, hay cả bên cư trú và bên không cư trú.Hai là, hệ thống hoá các quy định mà NHTM phải tuân thủ trong quá trình thực hiện hoạt động BLNH. Do các quy định về phạm vi, đối tượng bảo lãnh, giới hạn cấp bảo lãnh mà NHTM phải tuân thủ khi thực hiện cấp bảo lãnh cho khách hàng còn thiếu và nằm rải rác tại nhiều văn bản khác nhau nên gây khó khăn cho việc áp dụng pháp luật. Ngoài ra các quy định này còn phải thống nhất với các quy định của pháp luật về đấu thầu. Các quy định này cũng nằm rải rác tại vài văn bản thuốc các ngành luật khác nhau. Do đó, pháp luật cần hệ thống hoá các quy định này trong một văn bản duy nhất để tạo thuận lợi cho việc áp dụng pháp luật trong thực hiện hoạt động BLNHXL.4.2.2.   Về trình tự, thủ tục thực hiện hoạt động bảo lãnh của ngân hàng thương mại đối với trách nhiệm của nhà thầu trong đấu thầu xây lắpĐể bảo đảm hiệu quả trong quá trình thực hiện hoạt động BLNHXL và bảo vệ quyền, lợi ích của các chủ thể tham gia các quan hệ phát sinh trong hoạt động này, các quy định pháp luật về trình tự, thủ tục rõ ràng, minh bạch thể hiện đầy đủ các bước trong quy trình thực hiện hoạt động BLNH để các ngân hàng thương mại có cơ sở xây dựng văn bản nội bộ phù hợp với cơ cấu tổ chức của mình. Bên cạnh vai trò định hướng, pháp luật cũng cần có một số quy định bắt buộc về trình tự, thủ tục mà các chủ thể phải tuân thủ trong quá trình tham gia hoạt động BLNHXL để bảo đảm quyền lợi của chủ thể khác. Trên cơ sở đánh giá những bất cập trong thực tiễn thực hiện trình tự, thủ tục về hoạt động này, nghiên cứu sinh đưa ra một số kiến nghị sửa đổi như sau:Thứ nhất, pháp luật cần bổ sung quy định về những yếu tố mà ngân hàng thương mại phải thẩm định khách hàng. Do quy trình nội bộ của một số ngân hàng thương mại không quy định cụ thể về các yếu tố này dẫn đến cam kết bảo lãnh được phát hành không an toàn, không hiệu quả. Một số yếu tố cần được pháp luật ghi nhận bao gồm: (i) Sự phù hợp của yêu cầu phát hành bảo lãnh đối với quy định pháp luật và quy định nội bộ của ngân hàng thương mại;(ii)   Năng lực pháp lý của khách hàng; (iii) Năng lực thực hiện cam kết của khách hàng đối với bên nhận bảo lãnh; (iv) Nội dung cam kết bảo lãnh dự kiến phát hành; (v) Biện pháp bảo đảm tín dụng (nếu cần thiết).Thứ hai, cần bổ sung các quy định về việc ngân hàng thương mại phải công khai thời hạn thẩm định hồ sơ, bảng phí dịch vụ bảo lãnh để khách hàng có thể tham khảo, đàm phán khi ký kết hợp đồng cấp bảo lãnh. Mối quan hệ giữa ngân hàng thương mại và khách hàng là mối quan hệ giữa bên cung cấp dịch vụ và bên sử dụng dịch vụ nên được xây dựng hoàn toàn trên cơ sở tự nguyện, bình đẳng. Ngân hàng thương mại không có nghĩa vụ phải cấp bảo lãnh cho nhà thầu nếu quá trình thẩm định cho thấy nhà thầu không đảm bảo năng lực hoặc Hồ sơ mời thầu (do nhà thầu mua) không hợp lệ, việc phát hành bảo lãnh không đạt được các điều kiện nêu trên.Thứ ba, pháp luật cần bổ sung quy định về việc ngân hàng thương mại phải nhập thông tin phát hành bảo lãnh trên hệ thống thông tin nội bộ của ngân hàng thương mại và cho phép khách hàng, bên có liên quan được truy cập, khai thác thông tin, kiểm traức độ hợp lệ về những cam kết bảo lãnh được NHTM phát hành. Theo mô hình này, sau khi ngân hàng thương mại phát hành cam kết bảo lãnh và chuyển nó đến bên nhận bảo lãnh thì khi bên nhận bảo lãnh hoặc bên có liên quan khác có thể dựa vào số hiệu của cam kết bảo lãnh để xác định xem bảo lãnh có được phát hành đúng thẩm quyền hay không. Thực tế hiện nay ở Việt Nam đã có một số ngân hàng (Ngân hàng TMCP Kỹ thương Việt Nam, Ngân hàng TMCP Sài gòn thương tín, Ngân hàng TMCP Đầu tư và phát triển Việt Nam...) triển khai mô hình này và thiết lập một mục tra cứu chứng thư bảo lãnh trên website nội bộ của mình và bước đầu cho thấy hiệu quả, hạn chế được các rủi ro đạo đức do cán bộ lạm quyền, phát hành bảo lãnh trái quy định.Theo: Võ Hoàng Quân Link luận án:  Tại đây

4.1. Định hướng hoàn thiện pháp luật về bảo lãnh của ngân hàng thương mại đối với trách nhiệm của nhà thầu trong đấu thầu xây lắp ở Việt Nam.Thời gian qua, hoạt động BLNHXL đã đạt được nhiều kết quả đáng kể, góp phần tích cực vào sự thành công của ngành xây dựng nói riêng (ngành công nghiệp quan trọng trong bất kỳ xã hội hiện đại nào) và cả nền kinh tế nói chung, khẳng định chỗ đứng, vai trò quan trọng của mình trong nền kinh tế thị trường. Pháp luật về BLNHXL, một phần của pháp luật về đấu thầu, bảo lãnh, tín dụng, ngân hàng nói riêng và hệ thống pháp luật nói chung, đóng góp không nhỏ vào quá trình tạo ra được môi trường pháp lý tốt cho cạnh tranh lành mạnh, công khai minh bạch, theo nguyên tắc cơ bản của nền kinh tế thị trường theo định hướng XHCN.Tuy nhiên, bên cạnh những thành tựu đạt được, hoạt động này cũng đang gặp phải không ít những khó khăn bất cập do nhiều nguyên nhân khác nhau, trong đó phải kể đến là sự điều chỉnh của pháp luật chưa được rõ ràng, chặt chẽ. Thực tiễn trong giai đoạn qua tại Việt Nam cho thấy, các hành vi vi phạm trong hoạt động BLNHXL có ảnh hưởng rất lớn tới hoạt động đấu thầu nói riêng và lĩnh vực xây dựng cơ bản nói chung. Những vi phạm này để lại những hậu quả nghiêm trọng không chỉ liên quan tới mất mát tài sản mà cỏn ảnh hưởng đến cả vấn đề chính trị kinh tế xã hội. Chính vì vậy, việc hoàn thiện pháp luật hoạt động BLNHXL tại Việt Nam là một trong những yêu cầu cấp thiết hiện nay và cần phải di theo các định hướng sau đây :4.1.1.   Hoàn thiện pháp luật về bảo lãnh của ngân hàng thương mại đối với trách nhiệm của nhà thầu trong đấu thầu xây lắp phải phù hợp với chủ trương của Đảng và Nhà nước về phát triển kinh tế - xã hộiNhư đã phân tích tại Chương 2 luận án, những chủ trương chính sách của Nhà nước và Đảng cầm quyền có ảnh hưởng lớn đến pháp luật của quốc gia. Ở Việt Nam cũng vậy, những chủ trương chính sách của ĐCS Việt Nam và Nhà nước CHXHCN Việt Nam có ảnh hưởng quan trọng đến việc ban hành pháp luật về hoạt động BLNH nói chung và pháp luật về hoạt động BLNHXL nói riêng.Trong Cương lĩnh xây dựng đất nước trong thời kỳ quá độ lên chủ nghĩa xã hội, ĐCS Việt Nam chủ trương tiếp tục phát triển kinh tế thị trường định hướng xã hội chủ nghĩa với nhiều hình thức sở hữu, nhiều thành phần kinh tế, hình thức tổ chức kinh doanh và hình thức phân phối. Các thành phần kinh tế hoạt động theo pháp luật Việt Nam đều là bộ phận quan trọng của nền kinh tế, bình đẳng trước pháp luật, cùng phát triển lâu dài, hợp tác và cạnh tranh lành mạnh. Trong Chiến lược phát triển kinh tế xã hội giai đoạn 2011 – 2020, ĐCS Việt Nam chủ trương tiếp tục đổi mới việc xây dựng và thực thi luật pháp bảo đảm cạnh tranh bình đẳng, minh bạch giữa các doanh nghiệp thuộc mọi thành phần kinh tế. Bảo đảm quyền tự do kinh doanh và bình đẳng giữa các thành phần kinh tế. Tạo lập đồng bộ và vận hành thông suốt các loại thị trường. Phát triển thị trường hàng hóa, dịch vụ theo hướng tự do hóa thương mại và đầu tư. Phát triển thị trường tài chính với cơ cấu hoàn chỉnh, quy mô tăng nhanh, phạm vi hoạt động mở rộng, vận hành an toàn, được quản lý và giám sát hiệu quả. Chiến lược xây dựng và hoàn thiện hệ thống pháp luật từ nay đến năm 2010, định hướng đến năm 2020 cũng đặt ra mục tiêu: “Xây dựng và hoàn thiện hệ thống pháp luật đồng bộ, thống nhất, khả thi, công khai, minh bạch, trọng tâm là hoàn thiện thể chế kinh tế thị trường định hướng xã hội chủ nghĩa, xây dựng Nhà nước pháp quyền xã hội chủ nghĩa Việt Nam của nhân dân, do nhân dân và vì nhân dân; đổi mới căn bản cơ chế xây dựng và thực hiện pháp luật; phát huy vai trò và hiệu lực của pháp luật để góp phần quản lý xã hội, giữ vững ổn định chính trị, phát triển kinh tế, hội nhập quốc tế, xây dựng Nhà nước trong sạch, vững mạnh, thực hiện quyền con bên, quyền tự do, dân chủ của công dân, góp phần đưa nước ta trở thành nước công nghiệp theo hướng hiện đại vào năm 2020”. Hướng tới hình thành, đồng bộ khuôn khổ pháp lý, áp dụng các thiết chế và chuẩn mực quốc tế về an toàn trong kinh doanh tiền tệ - tín dụng, tạo môi trường lành mạnh, bình đẳng cho hoạt động ngân hàng, khuyến khích cạnh tranh trong hoạt động tín dụng trên nguyên tắc an toàn hệ thống. Ưu tiên xây dựng các văn bản pháp luật và các thiết chế bảo vệ nền kinh tế độc lập tự chủ trong quá trình hội nhập kinh tế quốc tế; khẩn trương rà soát, hoàn thiện pháp luật theo yêu cầu hội nhập. Hoàn thiện pháp luật về giải quyết tranh chấp kinh tế (trọng tài, hoà giải) phù hợp với tập quán thương mại quốc tế. Tham gia các điều ước quốc tế đa phương về tương trợ tư pháp, nhất là các điều ước liên quan tới việc công nhận và cho thi hành các bản án, quyết định của toà án, quyết định trọng tài thương mại.Tại Đề án phát triển Ngành Ngân hàng Việt Nam đến năm 2010 và định hướng đến năm 2020 ban hành theo Quyết định số 112/2006/QĐ-TTg ngày 24/05/2006 của Thủ tướng Chính phủ đã định hướng phát triển hệ thống ngân hàng: “Cải cách căn bản, triệt để và phát triển hệ thống các TCTD theo hướng hiện đại, hoạt động đa năng để đạt trình độ phát triển trung bình tiên tiến trong khu vực ASEAN với cấu trúc đa dạng về sở hữu, về loại hình tổ chức tín dụng, có quy mô hoạt động lớn hơn, tài chính lành mạnh, đông thời tạo nền tảng đến sau năm 2010 xây dựng được hệ thống các TCTD hiện đại, đạt trình độ tiên tiến trong khu vực Châu Á, đáp ứng đầy đủ các chuẩn mực quốc tế về hoạt động ngân hàng, có khả năng cạnh tranh với các ngân hàng trong khu vực và trên thế giới. Đảm bảo các TCTD, kể cả các TCTD nhà nước hoạt động kinh doanh theo nguyên tắc thị trường và vì mục tiêu chủ yếu là lợi nhuận. Phát triển hệ thống TCTD hoạt động an toàn và hiệu quả vững chắc dựa trên cơ sở công nghệ và trình độ quản lý tiên tiến, áp dụng thông lệ, chuẩn mực quốc tế về hoạt động ngân hàng thương mại. Phát triển các TCTD phi ngân hàng để góp phần phát triển hệ thống tài chính đa dạng và cân bằng hơn. Phát triển và đa dạng hóa các sản phẩm, dịch vụ ngân hàng, đặc biệt là huy động vốn, cấp tín dụng thanh toán với chất lượng cao và mạng lưới phân phối phát triển hợp lý nhằm cung ứng đầy đủ, kịp thời, thuận tiện các dịch vụ, tiện ích ngân hàng cho nền kinh tế trong thời kỳ đẩy mạnh công nghiệp hóa hiện đại hóa. Hình thành thị trường dịch vụ ngân hàng đặc biệt là thị trường tín dụng cạnh tranh lành mạnh, bình đẳng giữa các loại hình tổ chức tín dụng, tạo cơ hội cho mọi tổ chức, cá nhân có nhu cầu hợp pháp, đủ khả năng và điều kiện và tiếp cận một cách thuận lợi các dịch vụ ngân hàng. Ngăn chặn và hạn chế mọi tiêu cực trong hoạt động tín dụng”…Theo: Võ Hoàng Quân Link luận án:  Tại đây

3.2.   Thực trạng thực hiện pháp luật về bảo lãnh của ngân hàng thương mại đối với trách nhiệm của nhà thầu trong đấu thầu xây lắp ở Việt Nam. Giống như tất cả các hoạt động sinh lời khác của ngân hàng, tuy là một công cụ sử dụng rộng rãi, BLNHXL luôn tiềm ẩn những vấn đề ảnh hưởng theo các góc độ khác nhau. Mặc dù các văn bản pháp luật quy định liên quan tới BLNHXL (Bộ luật Dân sự, Luật Các tổ chức tín dụng ...) đã ra đời từ rất sớm nhưng còn chưa đồng bộ và đầy đủ dẫn đến xuất hiện những kẽ hở gây ảnh hưởng không tốt cho hoạt động bảo lãnh cũng như chất lượng của hoạt động bảo lãnh.Mặc dù có vai trò quan trọng trong việc thúc đẩy kinh tế - xã hội phát triển, nhưng vấn đề thực thi pháp luật đối với hoạt động BLNHXL hiện nay bộc lộ nhiều bất cập. Pháp luật về với hoạt động BLNHXL cho đến thời điểm hiện nay chưa được đặt đúng vị trí, chưa phát huy hết vai trò của nó. Do vậy, BLNHXL muốn phát huy được vai trò quan trọng trong việc thúc đẩy kinh tế, xã hội phát triển bền vững cần có một hành lang pháp lý rõ ràng, minh bạch, khoa học để điều chỉnh các hoạt động diễn ra trong quá trình xây dựng và tổ chức thực hiện.Thực tế cho thấy, sự tương tác giữa các bộ phận pháp luật là không tránh khỏi vì bản thân các quan hệ xã hội được pháp luật điều chỉnh có sự đan xen, tương tác lẫn nhau và bản thân một văn bản pháp luật không thể điều chỉnh hết một lĩnh vực cụ thể. Do các văn bản pháp luật cùng điểu chỉnh một lĩnh vực nên sự tương thích hay xung đột sẽ ảnh hưởng rất lớn đến hiệu quả pháp luật.Nhìn chung, rất khó có thể đánh giá hết những yếu tố ảnh hưởng đến pháp luật vì sự đa dạng và đan xen của những yếu tố tác động này. Tuy nhiên, ở mức độ khái quát nhất, pháp luật hoạt động BLNHXL chịu chi phối của các yếu tố: Chủ trương của nhà nước trong việc phát triển hoạt động bảo lãnh ngân hàng; thực trạng hoạt động bảo lãnh ngân hàng; luật pháp quốc tế và tập quán quốc tế; sự tương tác giữa các bộ phận pháp luật trong hệ thống pháp luật quốc gia và khả năng áp dụng pháp luật của các chủ thể trong xã hội.Khả năng áp dụng pháp luật phụ thuộc vào hai nguyên nhân cơ bản là nhận thức và ý thức chấp hành pháp luật của chủ thể. Nếu các chủ thể nhận thức đúng mà cụ thể là hiểu biết và vận dụng đúng pháp luật thì sẽ đảm bảo hiệu quả pháp luật. Ngược lại, nếu các chủ thể cố ý áp dụng sai hoặc không thực hiện đúng quy định của pháp luật sẽ ảnh hưởng xấu đến hiệu quả của pháp luật trong thực tế.Như vậy, khả năng áp dụng pháp luật của chủ thể tác động đến pháp luật hoạt động bảo lãnh ngân hàng nói chung và BLNHXL nói riêng ở các khía cạnh sau:Một là, nhận thức pháp luật của chủ thể tham gia giữ vai trò quan trọng trong việc thực hiện pháp luật hoạt động BLNHXL. Đối với những quốc gia có kinh tế phát triển, hầu hết người dân và DN đã hiểu biết về hoạt động cũng như pháp luật hoạt động BLNHXL nên việc áp dụng luật được thuận lợi và ít tranh chấp hơn. Ngược lại, đối với các nền kinh tế còn chậm phát triển, nhận thức pháp luật của người dân và DN chưa cao nên dễ dẫn đến những hành vi vi phạm cũng như tranh chấp trong hoạt động BLNHXL.Hai là, khả năng kiểm tra, thanh tra, giám sát, xử lý vi phạm của các cơ quan quản lý nhà nước có ảnh hưởng không nhỏ đến hiệu quả pháp luật. Nếu hệ thống giám sát và xử lý vi phạm này được thực hiện tốt thì sẽ hạn chế được các vi phạm pháp luật trong hoạt động bảo BLNHXL, bảo vệ quyền lợi của các bên liên quan và ngược lại.Ba là, việc bảo vệ pháp luật của các cơ quan tài phán. Hầu hết các tranh chấp phát sinh trong hoạt động BLNHXL được thực hiện thông qua tòa án nên khả năng xét xử của tòa án là một trong những yếu tố quan trọng giúp bảo đảm thực hiện pháp luật. Nếu các vụ án được giải quyết đúng bản chất sự việc, áp dụng đúng quy định pháp luật thì sẽ bảo vệ được quyền lợi chính đáng của các bên tranh chấp, đảm bảo hiệu quả pháp luật, đồng thời là biện pháp phổ biến pháp luật hiệu quả. Ngược lại, các quyết định giải quyết không chính xác của tòa án sẽ ảnh hưởng tiêu cực đến hoạt động này.BLNHXL luôn có khả năng chịu ảnh hưởng từ hoạt động của Bên được bảo lãnh và Bên nhận bảo lãnh. Cụ thể là Bên bảo lãnh phải chịu rủi ro về tín dụng xuất phát từ khả năng tài chính của Bên được bảo lãnh và rủi ro về chứng từ (do chỉ có quyền kiểm tra trên bề mặt chứng từ) từ phía Bên nhận bảo lãnh. Bên nhận bảo lãnh cũng chịu ảnh hưởng từ giao kết của Bên được bảo lãnh và ngân hàng, cũng như rủi ro xuất phát từ khả năng tài chính của Bên được bảo lãnh và ngân hàng.Xuất phát từ thực tế, luận án xin nêu một vài vụ việc tiêu biểu phản ánh thực trạng thực hiện pháp luật về BLNHXL. Mặc dù các quy định của pháp luật về hoạt động này đã được xây dựng một cách khá chặt chẽ và chi tiết nhưng việc tuân thủ hoàn toàn theo pháp luật trong nội bộ các ngân hàng lại là một câu chuyện khác.Theo: Võ Hoàng Quân Link luận án:  Tại đây

3.1.7.   Quản lý nhà nước đối với hoạt động cấp BLNHXL theo pháp luật Việt NamNgân hàng Nhà nước Việt Nam là cơ quan của Chính phủ, được giao quyền hạn trực tiếp tiến hành các hoạt động quản lý nhà nước về hoạt động ngân hàng. Bộ Kế hoạch Đầu tư là cơ quan được giao quyền hạn trực tiếp tiến hành các hoạt động quản lý nhà nước về hoạt động đấu thầu. Nội dung quản lý nhà nước đối với hoạt động BLNHXL bao gồm các nhiệm vụ chủ yếu sau đây: Một là, xây dựng và ban hành các văn bản pháp luật theo thẩm quyền, các quy định hướng dẫn NHTM trong quá trình thực hiện hoạt động BLNH (trong đó có BLNHXL); các quy định yêu cầu ngân hàng thương mại phải nâng cao hiệu quả công tác quản trị rủi ro trong nội bộ ngân hàng thương mại; tránh gây ảnh hưởng tới quá trình đấu thầu xây lắp. Bên cạnh việc đặt ra các quy định trực tiếp về những trường hợp không được bảo lãnh, hạn chế bảo lãnh và thực hiện giới hạn cấp tín dụng, pháp luật quy định NHTM phải tự ban hành các quy định nội bộ về quy trình bảo lãnh, về quản trị rủi ro trong hoạt động BLNHXL (hoạt động có liên quan tới số tiền lớn, phức tạp về văn bản hướng dẫn), coi đây là một trong những điều kiện quan trọng để NHTM có thể thực hiện nghiệp vụ bảo lãnh. Tuy pháp luật không có quy định cụ thể về quản trị rủi ro, nhưng thực tiễn quản trị rủi ro tại các NHTM rất đa dạng. Hầu hết các NHTM đều nhìn nhận rằng việc quản trị rủi ro là vấn đề then chốt để bảo đảm sự phát triển an toàn và ổn định của hệ thống. Do đó, trong thực tiễn hoạt động, các NHTM thường xuyên rà soát, áp dụng các chuẩn mực về quản trị rủi ro. Trong số các nguyên tắc nòng cốt của Basel về giảm sut ngân hàng hiệu quả, nguyên tắc số 15 về quy trình quản lý rủi ro nêu rõ: “Cơ quan giám sát xác định rằng các ngân hàng có quy trình quản lý rủi ro hiệu quả ( bao gồm giám sát hiệu quả của Hội đồng quản trị, Ban điều hành) nhằm xác định, đo lường, đánh giá, giám sát, báo cáo và kiểm soát hay giảm nhẹ tất cả các rủi ro quan trọng một các kịp thời” [18]. Như vậy, một mặt để đáp ứng yêu cầu của cơ quan quản lý nhà nước, mặt khác xuất phát từ nhận thức về sự cần thiết phải xây dựng mô hình quản trị rủi ro theo hướng hiện đại, các NHTM đang từng bước hoàn thiện cơ chế quản trị rủi ro phù hợp với cơ cấu tổ chức của mình. Đây chỉ là một dịch vụ sinh lời của NHTM nhưng mỗi khi nảy sinh vấn đề thì đều có ảnh hưởng nặng nề tới quá trình đấu thầu nói riêng và hoạt đậu đầu tư xây dựng cơ bản nói chung.Hai là, cấp, thu hồi giấy phép về hoạt động BLNH (trong đó có hoạt động BLNHXL). Để hạn chế rủi ro phát sinh trong hoạt động BLNH (trong đó có hoạt động BLNHXL), NHNN thực hiện việc cấp và thu hồi giấy phép hoạt động BLNH. Chỉ các ngân hàng (trong phạm vi nghiên cứu của luận án là NHTM) đáp ứng đủ các điều kiện nhất định mới được cấp phép hoạt động.Ba là, kiểm tra, thanh tra, giám sát hoạt động BLNH nói chung và hoạt động BLNHXL nói riêng. Do đặc thù riêng phức tạp, liên quan tới những khoản kinh phí lớn, hoạt động BLNHXL tiềm ẩn nhiều rủi ro, do đó NHNN cần xây dựng cơ chế kiểm tra, thanh tra, giám sát hoạt động này khá chặt chẽ nhằm đảm bảo an toàn của hệ thống ngân hàng. Theo quy định pháp luật, thẩm quyền kiểm tra, thanh tra, giám sát trực tiếp hoạt động BLNH (trong đó có hoạt động BLNHXL) của NHTM bao gồm Cơ quan thanh tra giám sát ngân hàng trực thuộc NHNN và các NHNN chi nhánh tỉnh, thành phố trực thuộc trung ương. Các cơ quan này thực hiện kiểm tra, thanh tra, giám sát NHTM thông qua các hình thức là giám sát từ xa và kiểm tra, thanh tra tại chỗ.Theo quy định pháp luật về đấu thầu, thẩm quyền kiểm tra, thanh tra, giám sát trực tiếp hoạt động đấu thầu (trong đó có hoạt động BLNHXL) bao gồm Chính phủ, Bộ Kế hoạch Đầu tư và UBND các cấp (Điều 81, 82, 83 và 84, Luật Đấu thầu năm 2013). Các cơ quan này thực hiện kiểm tra, thanh tra, giám sát hoạt động đấu thầu thông qua các hình thức là giám sát từ xa và kiểm tra, thanh tra tại chỗ.Hoạt động giám sát từ xa là công cụ pháp lý quan trọng trong quá trình quản lý rủi ro đối với các NHTM. Kết quả của hoạt động giám sát từ xa là căn cứ để cơ quan nhà nước đưa ra những cảnh báo sớm đối với NHTM thực hiện BLNHXL. Để bảo đảm thực hiện hoạt động giám sát của cơ quan nhà nước, pháp luật quy định các NHTM phải báo cáo về tình hình hoạt động kinh doanh định kì hoặc đột xuất. Thực tiễn cho thấy, hoạt động giám sát từ xa có ý nghĩa rất quan trọng trong việc bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của các bên liên quan, góp phần bảo đảm sự an toàn, duy trì sự phát triển bình thường của hệ thống ngân hàng. Nhờ có hoạt động giám sát từ xa, các cơ quan nhà nước có khả năng phát hiện những yếu kém, hạn chế và quản lý những rủi ro trong hoạt động đấu thầu của nhà thầu, bên mời thầu và hoạt động BLNHXL của các ngân hàng thương mại. Hoạt động kiểm tra, thanh tra tại chỗ của cơ quan nhà nước được coi trọng đặc biệt. Bởi vì, thực hiện hoạt động kiểm tra, thanh tra tại chỗ là điều kiện để cơ quan nhà nước có được những đánh giá đầy đủ, sát với thực trạng đấu thầu và hoạt động BLNHXL của NHTM. Ngoài ra còn có các cơ quan khác như Thanh tra Chính phủ, Kiểm toán Nhà nước giám sát, kiểm tra, thanh tra gián tiếp hoạt động BLNHXL thông qua việc kiểm tra, thanh tra quá trình triển khai đầu tư các dự án xây dựngHoạt động kiểm tra, thanh tra tập trung vào hai nội dung cơ bản: (i) Kiểm tra, thanh tra các NHTM về việc chấp hành các qui định pháp luật về hoạt động BLNHXL trong hoạt động đấu thầu, việc thực hiện các qui định pháp luật về bảo đảm sự an toàn trong hoạt động ngân hàng, thực hiện những mục tiêu đặt ra; (ii) Kiểm tra việc chấp hành các qui định pháp luật về hoạt động đấu thầu.Qua thực hiện hoạt động kiểm tra, thanh tra, cơ quan nhà nước có thể đánh giá được những qui định bất cập của pháp luật về hoạt động này, những khó khăn trong việc thực hiện.Theo: Võ Hoàng Quân Link luận án:  Tại đây

3.1.6. Quy định về hợp đồng bảo lãnh ngân hàng thương mại đối với trách nhiệm của nhà thầu trong đấu thầu xây lắpĐề cập đến hợp đồng BLNHXL tức là đề cập đến bản chất của giao dịch BLNH phát sinh giữa bên bảo lãnh (NHTM) và bên nhận bảo lãnh (bên mời thầu xây lắp), theo đó bên bảo lãnh cam kết thanh toán theo các điều khoản và điều kiện tại cam kết bảo lãnh. Như đã trình bày ở Chương 2 luận án, hợp đồng này được coi là giao kết sau khi bên bảo lãnh phát hành cam kết bảo lãnh theo các điều khoản của hợp đồng cấp bảo lãnh đã ký với bên được bảo lãnh và bên nhận bảo lãnh không có ý kiến phản đối (sau khi đối chiếu với yêu cầu tại Hồ sơ mời thầu và được chấp nhận “ngầm hiểu”). Như vậy, có thể hiểu hợp đồng thỏa thuận giữa bên bảo lãnh (NHTM) đối với bên nhận bảo lãnh (bên mời thầu xây lắp) về việc bảo đảm thực hiện nghĩa vụ của bên được bảo lãnh (nhà thầu xây lắp) với bên nhận bảo lãnh, theo đó bên bảo lãnh cam kết thanh toán một khoản tiền xác định khi bên nhận bảo lãnh xuất trình các chứng từ phù hợp và trong thời gian có hiệu lực bảo lãnh.Theo quy định của pháp luật hiện hành về BLNH thì cam kết thanh toán giữa bên bảo lãnh đối với bên nhận bảo lãnh nêu trên được gọi chung là cam kết bảo lãnh. Đó là văn bản bảo lãnh của bên bảo lãnh đối với với bên nhận bảo lãnh theo một trong các hình thức: (i) thư bảo lãnh; (ii) hợp đồng bảo lãnh; (iii) hình thức khác. Tuy nhiên, theo quy định của pháp luật đấu thầu hiện hành, BLNHXL chỉ theo hình thức thư bảo lãnh, là văn bản cam kết của bên bảo lãnh với bên nhận bảo lãnh về việc bên bảo lãnh sẽ thực hiện nghĩa vụ tài chính thay cho bên được bảo lãnh khi bên được bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đầy đủ nghĩa vụ đã cam kết với bên nhận bảo lãnh. Như vậy, hợp đồng BLNHXL theo quy định pháp luật hiện hành được hiểu là một trong các hình thức của quan hệ BLNH giữa bên bảo lãnh và bên nhận bảo lãnh. Còn trong mục này, nghiên cứu sinh đề cập đến hợp đồng BLNHXL với bản chất là quan hệ BLNH. Các nội dung cụ thể về hợp đồng này bao gồm:3.1.6.1.   Chủ thể của hợp đồngChủ thể của hợp đồng này gồm bên bảo lãnh (NHTM) và bên nhận bảo lãnh. Do bên được bảo lãnh (bên mời thầu) không phải là chủ thể của quan hệ hợp đồng này nên việc ký kết nếu có của bên được bảo lãnh không phải là điều kiện bắt buộc để thiết lập quan hệ hợp đồng bảo lãnh [66]. Mặt khác, như đã nêu trên, pháp luật hiện hành chưa làm rõ quyền và nghĩa vụ chủ thể của các bên trong quan hệ hợp đồng cấp bảo lãnh và hợp đồng bảo lãnh, điều này gây khó khăn trong việc áp dụng luật trong thực tiễn. Tuy nhiên, căn cứ vào bản chất quan hệ hợp đồng này có thể rút ra quyền và nghĩa vụ của chủ thể như sau:Đối với bên bảo lãnh: Bên bảo lãnh (NHTM) có quyền từ chối thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh khi cam kết bảo lãnh hết hiệu lực, hoặc hồ sơ yêu cầu thanh toán không đáp ứng được các quy định tại cam kết, hoặc có bằng chứng chứng minh giấy tờ xuất trình là giả mạo. Bên bảo lãnh (NHTM) có nghĩa vụ cung cấp thông tin, tài liệu liên quan đến thẩm quyền phát hành cam kết bảo lãnh, thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh với bên nhận bảo lãnh (bên mời thầu) khi có yêu cầu; nghĩa vụ thực hiện đầy đủ, đúng nghĩa vụ bảo lãnh ngay khi bên nhận bảo lãnh xuất trình hồ sơ, chứng từ hợp lệ theo quy định tại cam kết bảo lãnh.Đối với bên nhận bảo lãnh: Tương ứng với nghĩa vụ nêu trên của bên bảo lãnh, bên nhận bảo lãnh (bên mời thầu) có quyền yêu cầu bên bảo lãnh thực hiện đúng nghĩa vụ theo cam kết bảo lãnh khi bên được bảo lãnh (nhà thầu xây lắp) không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ đã được quy định trong Hồ sơ mời thầu và quy định pháp luật liên quan.3.1.6.2.   Nội dung chủ yếu của hợp đồngNội dung hợp đồng BLNHXL chính là sự thỏa thuận giữa bên bảo lãnh và bên nhận bảo lãnh trong việc thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh trong quá trình đấu thầu. Tuy nhiên, sự thỏa thuận trong hợp đồng này mang tính đặc thù. Cụ thể, trên cơ sở hợp đồng cấp bảo lãnh đã ký, NHTM phát hành cam kết bảo lãnh và chuyển nó đến bên nhận bảo lãnh. Nội dung cam kết bảo lãnh phải thể hiện đáp ứng được những yêu cầu cụ thể nêu trong Hồ sơ mời thầu như đối tượng, mục đích, thời gian, quy định về thực hiện nghĩa vụ ….Theo quy định tại Thông tư số 07/2015/TT-NHNN, nội dung cam kết bảo lãnh bao gồm các điều khoản chủ yếu sau: (i) điều khoản về luật áp dụng;(ii) thông tin về các bên trong quan hệ bảo lãnh; (iii) ngày phát hành bảo lãnh, ngày bắt đầu có hiệu lực bảo lãnh và/hoặc trường hợp bắt đầu có hiệu lực của bảo lãnh; (iv) ngày hết hiệu lực bảo lãnh và/hoặc trường hợp hết hiệu lực của bảo lãnh; (v) số tiền bảo lãnh; (vi) mục đích bảo lãnh; (vii) phạm vi nghĩa vụ bảo lãnh; (viii) điều kiện thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh; (ix) giải quyết tranh chấp; (x) các điều khoản khác.3.1.6.3.   Hình thức của hợp đồngTheo quy định của pháp luật về đấu thầu, cam kết bảo lãnh phải được thể hiện bằng văn bản và tồn tại dưới dạng thư bảo lãnh. Để đảm bảo sự thống nhất của các cam kết bảo lãnh trong cùng ngân hàng thương mại, hạn chế việc lạm dụng hoặc giả mạo cam kết bảo lãnh, pháp luật quy định mỗi ngân hàng thương mại phải tự thiết kế, in ấn và phát hành mẫu cam kết bảo lãnh để áp dụng thống nhất trong hệ thống của ngân hàng thương mại đó.Về thẩm quyền ký cam kết bảo lãnh, tương tự như hợp đồng cấp bảo lãnh, cam kết bảo lãnh phải được ký trực tiếp hoặc thông qua ủy quyền bởi đồng thời ba chủ thể: (i) bên đại diện theo pháp luật; (ii) bên quản lý rủi ro hoạt động bảo lãnh; (iii) bên thẩm định khoản bảo lãnh.3.1.6.4.   Thực hiện hợp đồngHợp đồng BLNHXL là một hợp đồng hoàn toàn độc lập với hợp đồng cấp bảo lãnh. Trong thời hạn bảo lãnh, NHTM chỉ phải thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh khi bên nhận bảo lãnh xuất trình yêu cầu thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh và các hồ sơ, tài liệu, chứng từ kèm theo hợp lệ (nếu có) thỏa mãn đầy đủ các điều kiện được quy định trong Khoản 8, Điều 11, Luật Đấu thầu năm 2013. BLNHXL không được hoàn trả trong các trường hợp sau đây: “a) Nhà thầu, nhà đầu tư rút hồ sơ dự thầu, hồ sơ đề xuất sau thời điểm đóng thầu và trong thời gian có hiệu lực của hồ sơ dự thầu, hồ sơ đề xuất; b) Nhà thầu, nhà đầu tư vi phạm pháp luật về đấu thầu dẫn đến phải hủy thầu theo quy định tại khoản 4 Điều 17 của Luật này; c) Nhà thầu, nhà đầu tư không thực hiện biện pháp bảo đảm thực hiện hợp đồng theo quy định tại Điều 66 và Điều 72 của Luật này; d) Nhà thầu không tiến hành hoặc từ chối tiến hành hoàn thiện hợp đồng trong thời hạn 20 ngày, kể từ ngày nhận được thông báo trúng thầu của bên mời thầu hoặc đã hoàn thiện hợp đồng nhưng từ chối ký hợp đồng, trừ trường hợp bất khả kháng”. Điều 21 Thông tư số 07/2015/TT-NHNN quy định việc thực hiện cam kết bảo lãnh như sau : “Chậm nhất sau 5 ngày làm việc kể từ ngày bên bảo lãnh nhận được văn bản yêu cầu thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh hợp lệ theo quy định tại khoản 1 Điều này, bên bảo lãnh thực hiện đúng, đầy đủ nghĩa vụ bảo lãnh đã cam kết với bên nhận bảo lãnh, đồng thời hạch toán ghi nợ vào tài khoản cho vay bắt buộc số tiền đã trả thay cho bên được bảo lãnh và thông báo cho bên được bảo lãnh biết. Bên được bảo lãnh có nghĩa vụ hoàn trả đầy đủ số tiền bên bảo lãnh đã trả thay và số tiền lãi theo quy định tại khoản 3 Điều này”.Theo: Võ Hoàng Quân Link luận án:  Tại đây

3.1.1.1.   Nội dung chủ yếu của hợp đồng cấp BLNHXLNội dung hợp đồng cấp BLNHXL chính là sự thỏa thuận giữa bên bảo lãnh (NHTM) và bên được bảo lãnh (nhà thầu xây lắp) trong việc thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh. Nó bao gồm các quyền nghĩa vụ chủ thể như đã nêu trên. Theo quy định tại Thông tư số 07/2015/TT-NHNN, nội dung hợp đồng cấp bảo lãnh bao gồm các điều khoản chủ yếu sau: Điều khoản về luật áp dụng; thông tin về các bên trong quan hệ bảo lãnh; số tiền bảo lãnh; mục đích bảo lãnh; hình thức phát hành cam kết bảo lãnh; điều kiện thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh; biện pháp bảo lãnh; phí bảo lãnh; giải quyết tranh chấp; các điều khoản khác.a.  Thông tin về các bên trong quan hệ BLNHXLTheo quy định tại Thông tư số 07/2015/TT-NHNN thì nội dung hợp đồng cấp bảo lãnh phải nêu thông tin về các bên trong quan hệ bảo lãnh, cụ thể là bên bảo lãnh, bên được bảo lãnh, bên nhận bảo lãnh và các bên liên quan khác (nếu có). Mặc dù pháp luật không quy định cụ thể, tuy nhiên, căn cứ vào bản chất của giao dịch và thực tế các hợp đồng cấp BLNHXL mà ngân hàng thương mại ký kết, có thể rút ra nhận xét:-  Đối với thông tin về bên bảo lãnh (NHTM) và bên được bảo lãnh: đây là thông tin về chủ thể của hợp đồng cấp bảo lãnh và được nêu ở phần đầu của hợp đồng cấp bảo lãnh trước khi đi vào các điều khoản nội dung cụ thể.-  Đối với thông tin về bên nhận bảo lãnh (bên mời thầu xây lắp): đây là một điều khoản của hợp đồng, việc ghi rõ thông tin về bên nhận bảo lãnh là cơ sở để bên bảo lãnh (NHTM) phát hành cam kết bảo lãnh và cũng là cơ sở để giải quyết tranh chấp trong trường hợp cam kết bảo lãnh phát hành sai thông tin về bên nhận bảo lãnh. Trường hợp bên bảo lãnh phát hành đúng thông tin của bên nhận bảo lãnh (thông tin tại Hồ sơ mời thầu) được ghi trong hợp đồng cấp bảo lãnh mà không đúng thực tế thì bên được bảo lãnh (nhà thầu xây lắp) phải chịu trách nhiệm vì cung cấp thông tin sai; ngược lại nếu NHTM phát hành cam kết bảo lãnh sai thông tin về bên thụ hưởng so với hợp đồng cấp bảo lãnh thì NHTM phải bồi thường thiệt hại cho bên được bảo lãnh.b.  Số tiền bảo lãnhSố tiền bảo lãnh là số tiền được bên nhận bảo lãnh (bên mời thầu xây lắp) quy định trong Hồ sơ mời thầu và cũng là số tiền tối đa mà bên bảo lãnh (NHTM) chấp nhận thanh toán cho bên nhận bảo lãnh (bên mời thầu xây lắp) khi xảy ra sự kiện thuộc điều kiện thực hiện hợp đồng BLNHXL. NHTM và khách hàng không cần thỏa thuận cả đồng tiền sử dụng để thanh toán bảo lãnh vì Luật Đấu thầu 2013 đã quy định rõ là đồng Việt Nam, trừ khi có quy định khác của các dự án sử dụng nguồn vốn vay nước ngoài.c.  Mục đích hợp đồng cấp BLNHXLMục đích bảo lãnh chính là nghĩa vụ của bên được bảo lãnh (nhà thầu xây lắp) phát sinh từ yêu cầu tại HSMT của bên nhận bảo lãnh. Mục đích bảo lãnh không được trái với quy định pháp luật.d.  Hình thức phát hành cam kết BLNHXLBên bảo lãnh và bên được bảo lãnh lựa chọn một trong các hình thức cam kết bảo lãnh được pháp luật thừa nhận gồm “biện pháp đặt cọc, ký quỹ hoặc nộp thư bảo lãnh của tổ chức tín dụng hoặc chi nhánh ngân hàng nước ngoài được thành lập theo pháp luật Việt Nam” (Điều 4 Luật Đấu thầu 2013). Hình thức đặt cọc, ký quỹ tuy thủ tục đơn giản nhưng thường chỉ áp dụng với gói thầu quy mô nhỏ, có mức tiền bảo lãnh thấp và thời gian hiệu lực ngắn do nhà thầu không muốn bị đọng vốn. Khi xảy ra tranh chấp, với hình thức đặt cọc, ký quỹ, bên mời thầu thực hiện cũng khá dễ dàng, chủ động. Tuy nhiên, trong của luận án, chúng ta giới hạn phạm vi nghiên cứu tập trung ở hình thức bảo lãnh của ngân hàng thương mại bằng thư bảo lãnh.e.  Điều kiện thực hiện nghĩa vụ BLNHXLĐây là điều khoản mà bên bảo lãnh (NHTM) và bên được bảo lãnh (nhà thầu xây lắp) thỏa thuận về các điều kiện và chứng từ làm cơ sở để thực hiện thanh toán bảo lãnh theo yêu cầu của bên nhận bảo lãnh (bên mời thầu xây lắp). Thông thường, các chứng từ được yêu cầu bao gồm: (i) bản gốc cam kết bảo lãnh; (ii) bản gốc văn bản đòi tiền của bên nhận bảo lãnh do bên đại diện pháp luật hoặc bên được ủy quyền hợp pháp ký và đóng dấu trong đó tuyên bố rõ bên được bảo lãnh đã vi phạm nghĩa vụ được bảo lãnh; (iii) chứng từ chứng minh vi phạm và chứng từ khác (nếu có) [16].g.  Biện pháp bảo đảm cho BLNHXLĐể bảo đảm cho nghĩa vụ hoàn trả và các nghĩa vụ khác của khách hàng (nhà thầu xây lắp) đối với NHTM, NHTM thường yêu cầu khách hàng phải thực hiện một hoặc nhiều các biện pháp bảo đảm như: Ký quỹ, cầm cố, thế chấp, bảo lãnh. Đây được coi là nguồn trả nợ dự phòng trong trường hợp khách hàng không thu xếp được nguồn tiền để hoàn trả NHTM theo cam kết.h.  Phí bảo lãnhChính là số tiền mà bên được bảo lãnh (nhà thầu xây lắp) phải trả cho ngân hàng thương mại để được ngân hàng thương mại thực hiện bảo lãnh. Thông thường, NHTM và khách hàng thỏa thuận áp dụng theo biểu phí do NHTM công bố từng thời kỳ hoặc số tiền cụ thể khác theo thỏa thuận của các bên; các bên cũng thỏa thuận cả về thời hạn thu phí bảo lãnh, thông thường NHTM thu phí bảo lãnh ngay khi phát hành cam kết bảo lãnh, nhưng các bên cũng có thể thỏa thuận thu phí vào một thời điểm khác [16].i.  Giải quyết tranh chấpTheo quy định tại Thông tư số 07/2015/TT-NHNN, bên bảo lãnh và bên được bảo lãnh có thể thỏa thuận luật áp dụng, tòa án hoặc trọng tài nước ngoài để giải quyết tranh chấp phát sinh đối với giao dịch bảo lãnh. Như vậy, tranh chấp về hợp đồng cấp bảo lãnh có thể được giải quyết theo pháp luật Việt Nam hoặc pháp luật nước ngoài, tranh chấp cũng được giải quyết tại tòa án hoặc trọng tài trong nước hoặc nước ngoài theo thỏa thuận của các bên. Do mang bản chất là một giao dịch thương mại, tranh chấp về hợp đồng cấp bảo lãnh về nguyên tắc phải được giải quyết bằng thương lượng. Trường hợp thương lượng không thành các bên mới đưa ra cơ quan có thẩm quyền giải quyết tranh chấp theo thỏa thuận hoặc quy định của pháp luật.k. Các điều khoản khácNgân hàng thương mại và khách hàng (nhà thầu xây lắp) có thể thỏa thuận thêm một số điều khoản khác trong hợp đồng cấp bảo lãnh như: điều kiện miễn, giảm số tiền bảo lãnh; chuyển nhượng quyền và nghĩa vụ của các bên…3.1.1.2.   Hình thức của hợp đồng cấp BLNHXLPháp luật Việt Nam quy định hợp đồng cấp bảo lãnh phải được lập thanh văn bản. Nội dung hợp đồng phải được soạn thảo bằng tiếng Việt; trong trường hợp cần sử dụng tiếng nước ngoài thì các bên liên quan được thỏa thuận sử dụng thêm tiếng nước ngoài, tuy nhiên văn bản tiếng Việt là căn cứ pháp lý [15].3.1.1.3. Thực hiện hợp đồng cấp BLNHXLThực hiện hợp đồng cấp BLNHXL là việc bên bảo lãnh, bên được bảo lãnh thực hiện các quyền và nghĩa vụ phát sinh từ hợp đồng cấp BLNHXL đã ký kết. Do mang bản chất là hợp đồng song vụ nên nghĩa vụ của ngân hàng thương mại và khách hàng (nhà thầu xây lắp) luôn đối ứng với nhau [22]. Chẳng hạn, khi NHTM thực hiện xong nghĩa vụ phát hành cam kết bảo lãnh theo đúng thỏa thuận trong hợp đồng cấp bảo lãnh thì khách hàng (nhà thầu xây lắp) cũng có nghĩa vụ trả phí bảo lãnh; trong trường hợp NHTM phải thực hiện thanh toán cho bên nhận bảo lãnh thì khách hàng (nhà thầu xây lắp) cũng có nghĩa vụ hoàn trả số tiền bảo lãnh cho NHTM.3.1.1.4.   Hiệu lực của hợp đồng cấp BLNHXLHiệu lực của hợp đồng cấp bảo lãnh do NHTM và khách hàng (nhà thầu xây lắp) thỏa thuận. Thông thường các bên thỏa thuận hợp đồng cấp BLNHXL có hiệu lực kể từ ngày ký, nhưng cũng có trường hợp các bên thỏa thuận hợp đồng có hiệu lực kể từ ngày có hiệu lực của hợp đồng BLNHXL. Hợp đồng chấm dứt hiệu lực khi các bên đã hoàn thành nghĩa vụ với nhau.3.1.1.5.   Đánh giá chung về hợp đồng cấp BLNHXLQua việc nghiên cứu thực trạng pháp luật về hợp đồng cấp BLNHXL, có thể thấy pháp luật hiện hành đã trao quyền tự do thỏa thuận cho các bên chủ thể tham gia quan hệ hợp đồng hợp đồng cấp BLNHXL này (NHTM và nhà thầu xây lắp). Theo đó, các chủ thể có quyền thỏa thuận về các điều khoản của hợp đồng hợp đồng cấp BLNHXL trên cơ sở các nội dung chủ yếu do pháp luật quy định. Các chủ thể cũng có quyền lựa chọn cơ quan có thẩm quyền giải quyết tranh chấp. Các quy định pháp luật hiện hành đã tạo hành lang pháp lý khá thông thoáng để các ngân hàng thương mại mở rộng hoạt động cấp BLNHXL. Tuy nhiên, pháp luật về lĩnh vực này còn một số hạn chế như:Một là, quyền và nghĩa vụ của bên bảo lãnh hợp đồng cấp BLNHXL chưa được quy định rõ ràng trong mối quan hệ hợp đồng cấp bảo lãnh cũng như trong hợp đồng bảo lãnh. Khi xem xét tư cách chủ thể của bên bảo lãnh tại Chương 2 luận án, chúng ta thấy rằng trong hoạt động BLNHXL, bên bảo lãnh (NHTM) đồng thời tham gia vào hai quan hệ hợp đồng độc lập với nhau nhưng lại có mối quan hệ chặt chẽ với nhau; đó là hợp đồng cấp bảo lãnh và hợp đồng bảo lãnh. Tuy nhiên, pháp luật hiện hành quy định quyền và nghĩa vụ của bên bảo lãnh theo cách liệt kê nên chưa làm rõ được quyền và nghĩa vụ của chủ thể này trong từng quan hệ hợp đồng cụ thể.Hai là, quy định về “hình thức hợp đồng cấp bảo lãnh phải được soạn thảo bằng tiếng Việt; trong trường hợp cần sử dụng tiếng nước ngoài thì các bên liên quan được thỏa thuận sử dụng thêm tiếng nước ngoài nhưng văn bản tiếng Việt là căn cứ pháp lý” trên thực tế gây khó khăn cho NHTM trong các trường hợp bảo lãnh có yếu tố nước ngoài. Thực tế, một số giao dịch bảo lãnh mặc dù phát sinh tại Việt Nam nhưng vẫn phải sử dụng tiếng Anh.Theo: Võ Hoàng Quân Link luận án:  Tại đây

3.1.3.   Quy định về chủ thể thực hiện bảo lãnh ngân hàng thương mại đối với trách nhiệm của nhà thầu trong đấu thầu xây lắpTheo quy định Điều 98 và Điều 108 Luật Các TCTD năm 2010, Điều 2 và Điều 3 Thông tư số 07/2015/TT-NHNN, hoạt động BLNHXL được thực hiện bởi một trong các chủ thể sau: Ngân hàng thương mại; Ngân hàng hợp tác xã; Công ty tài chính; Chi nhánh ngân hàng nước ngoài.Như vậy, hoạt động BLNHXL mang tính chất là một hoạt động kinh doanh ở Việt Nam chủ yếu được thực hiện bởi các TCTD. Điều đó phần nào lý giải tại sao pháp luật Việt Nam lại sử dụng từ ngữ “BLNH” để chỉ hoạt động này. Đối chiếu với quy định tại Điều 313-21 đến Điều 313-22 Luật Tài chính tiền tệ Pháp, mặc dù không quy định cụ thể chủ thể nào được thực hiện bảo lãnh nhưng theo tinh thần các quy định này thì chủ thể thực hiện bảo lãnh cũng là các TCTD [45]. Theo quy định tại Bộ luật Thương mại Mỹ thì chỉ các ngân hàng mới được phát hành thư tín dụng dự phòng [62]. Như vậy, cũng giống như pháp luật nhiều quốc gia khác, pháp luật Việt Nam quy định bên bảo lãnh phải là một chủ thể chuyên nghiệp, thực hiện hoạt động BLNHXLvới tư cách là một hoạt động kinh doanh nhằm mục đích kiếm lời. Trong phạm vi luận án này, chúng ta chỉ nghiên cứu chủ thể là NHTM.3.3.2.   Quy định về phạm vi bảo lãnh ngân hàng thương mại đối với trách nhiệm của nhà thầu trong đấu thầu xây lắpTrong hoạt động BLNHXL, phạm vi bảo lãnh được hiểu là giới hạn của nghĩa vụ tài sản mà ngân hàng thương mại cam kết sẽ thực hiện thay cho nhà thầu. Do nghĩa vụ bảo lãnh là nghĩa vụ tài sản và được thực hiện trước hết bằng tài sản của ngân hàng thương mại nên phạm vi bảo lãnh phải do ngân hàng thương mại tự quyết định và phải được ghi rõ trong cam kết bảo lãnh như một điều khoản chủ yếu [5, trg.203]. Theo quy định tại Thông tư số 07/2015/TT-NHNN, ngân hàng thương mại có thể cam kết bảo lãnh một phần hoặc toàn bộ các nghĩa vụ sau đây của bên được bảo lãnh: (i) Nghĩa vụ trả nợ gốc, lãi vay và các chi phí khác liên quan đến khoản vay; (ii) Nghĩa vụ thanh toán tiền mua vật tư, hàng hóa, máy móc, thiết bị và các khoản chi phí thực hiện dự án hoặc phương án đầu tư, sản xuất, kinh doanh, hoặc dịch vụ đời sống; (iii) Nghĩa vụ thanh toán các khoản thuế, phí, các nghĩa vụ tài chính khác đối với Nhà nước; (iv) Nghĩa vụ khi tham dự thầu; (v) Nghĩa vụ trong thực hiện hợp đồng, bảo đảm chất lượng sản phẩm, nhận và hoàn trả tiền ứng trước; (vi) Các nghĩa vụ khác do các bên thỏa thuận không vi phạm điều cấm của pháp luật. Căn cứ vào phạm vi các nghĩa vụ bảo lãnh nêu trên, ngân hàng thương mại có thể cung ứng dịch vụ phù hợp nhằm đáp ứng nhu cầu bảo lãnh của nhà thầu cần được bảo lãnh dự thầu.Tóm lại, qua việc xem xét nhóm các quy định pháp luật về địa vị pháp lý của chủ thể thực hiện hoạt động BLNHXL, bên cạnh các ưu điểm nêu trên, nhóm quy định pháp luật về nội dung này còn một số hạn chế như sau :Một là, các quy định về vấn đề BLNHXL chưa có tính hệ thống, không bảo đảm thống nhất, cụ thể, còn nằm rải rác tại nhiều văn bản khác nhau, các cấp khác nhau, các quy định pháp luật vừa thiếu vừa chưa được sắp xếp khoa học nên gây khó khăn cho việc áp dụng vào pháp luật.Hai là, mặc dù hầu hết các quy định pháp luật đã thể hiện sự bình đẳng của chủ thể trong nước và nước ngoài trong việc thực hiện hoạt động BLNHXL bằng việc quy định các chi nhánh ngân hàng nước ngoài cũng có quyền và nghĩa vụ bình đẳng như NHTM trong nước thực hiện hoạt động BLNHXL. Tuy nhiên, tại Điểm a, Khoản 1, Điều 11, Thông tư số 07/2015/TT-NHNN thì lại chỉ quy định TCTD (không có chi nhánh ngân hàng nước ngoài) bảo lãnh cho bên được bảo lãnh là “doanh nghiệp thành lập và hoạt động tại nước ngoài có vốn góp của doanh nghiệp Việt Nam dưới hình thức đầu tư quy định tại điểm a, c khoản 1 Điều 52 Luật Đầu tư 2014 hoặc dưới hình thức đầu tư trực tiếp khác tại nước ngoài theo pháp luật của nước tiếp nhận đầu tư”. Như vậy, quy định này còn có sự phân biệt về chủ thể trong nước và nước ngoài trong việc cung cấp nghiệp vụ bảo lãnh cho đối tượng này. Nó chưa phù hợp với các cam kết quốc tế mà Việt Nam ký kết trong quá trình hội nhập quốc tế.3.3.3.  Quy định về hợp đồng cấp bảo lãnh ngân hàng thương mại đối với trách nhiệm của nhà thầu trong đấu thầu xây lắpTheo quy định tại Điều 3 Thông tư số 07/2015/TT-NHNN “Hợp đồng bảo lãnh là văn bản thỏa thuận giữa bên bảo lãnh với bên nhận bảo lãnh và các bên có liên quan (nếu có) về việc bên bảo lãnh sẽ thực hiện nghĩa vụ tài chính thay cho bên được bảo lãnh khi bên được bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đầy đủ nghĩa vụ đã cam kết với bên nhận bảo lãnh”. Như đã phân tích tại Chương 2 của luận án, hợp đồng cấp BLNHXL là hợp đồng giao kết giữa bên bảo lãnh (NHTM) với bên được bảo lãnh (nhà thầu) nhằm cung ứng dịch vụ bảo lãnh. Việc giao kết hợp đồng cấp BLNHXL chỉ xảy ra sau khi bên bảo lãnh thẩm định nhà thầu, hồ sơ đề nghị (bao gồm HSMT) và chấp nhận bảo lãnh cho nghĩa vụ của khách hàng đối với bên mời thầu (bên nhận bảo lãnh). Việc ký kết hợp đồng cấp BLNHXL là cơ sở để bên bảo lãnh (NHTM) thực hiện phát hành cam kết bảo lãnh theo đề nghị của nhàthầu. Quy định pháp luật về hợp đồng cấp BLNHXL bao gồm các nội dung sau:3.3.3.1. Chủ thể hợp đồng cấp BLNHXLCăn cứ vào định nghĩa về hợp đồng cấp BLNHXL và bản chất của giao dịch này, có thể thấy chủ thể của hợp đồng cấp BLNHXL gồm hai chủ thể: bên bảo lãnh (NHTM) và bên được bảo lãnh (nhà thầu). Việc tham gia ký kết của bên nhận bảo lãnh trong hợp đồng này không mang tính bắt buộc, và dù thực tế bên nhận bảo lãnh có tham gia ký kết hợp đồng này hay không thì bên nhận bảo lãnh cũng không phải là chủ thể pháp lý được công nhận. Tuy nhiên, hiện nay do pháp luật hiện hành chưa làm rõ hai quan hệ pháp luật là quan hệ hợp đồng bảo lãnh và hợp đồng cấp bảo lãnh nên quyền và nghĩa vụ chủ thể hợp đồng cấp bảo lãnh chưa được quy định tương ứng với nhau.Điều 27, Điều 30, Điều 31 Thông tư số 07/2015/TT-NHNN có quy định cụ thể về quyền và nghĩa vụ của bên bảo lãnh và bên được bảo lãnh. Nhưng qua nghiên cứu, chúng ta có thể thấy qua các quy định pháp luật thực định, quyền và nghĩa vụ của chủ thể tại hợp đồng cấp bảo lãnh chưa được quy định tương ứng với nhau, điều này gây khó khăn cho việc áp dụng pháp luật và giải quyết tranh chấp phát sinh trong thực tiễn.Theo: Võ Hoàng Quân Link luận án:  Tại đây