Quy định về hợp đồng bảo lãnh ngân hàng thương mại đối với trách nhiệm của nhà thầu trong đấu thầu xây lắp

3.1.6. Quy định về hợp đồng bảo lãnh ngân hàng thương mại đối với trách nhiệm của nhà thầu trong đấu thầu xây lắpĐề cập đến hợp đồng BLNHXL tức là đề cập đến bản chất của giao dịch BLNH phát sinh giữa bên bảo lãnh (NHTM) và bên nhận bảo lãnh (bên mời thầu xây lắp), theo đó bên bảo lãnh cam kết thanh toán theo các điều khoản và điều kiện tại cam kết bảo lãnh. Như đã trình bày ở Chương 2 luận án, hợp đồng này được coi là giao kết sau khi bên bảo lãnh phát hành cam kết bảo lãnh theo các điều khoản của hợp đồng cấp bảo lãnh đã ký với bên được bảo lãnh và bên nhận bảo lãnh không có ý kiến phản đối (sau khi đối chiếu với yêu cầu tại Hồ sơ mời thầu và được chấp nhận “ngầm hiểu”). Như vậy, có thể hiểu hợp đồng thỏa thuận giữa bên bảo lãnh (NHTM) đối với bên nhận bảo lãnh (bên mời thầu xây lắp) về việc bảo đảm thực hiện nghĩa vụ của bên được bảo lãnh (nhà thầu xây lắp) với bên nhận bảo lãnh, theo đó bên bảo lãnh cam kết thanh toán một khoản tiền xác định khi bên nhận bảo lãnh xuất trình các chứng từ phù hợp và trong thời gian có hiệu lực bảo lãnh.Theo quy định của pháp luật hiện hành về BLNH thì cam kết thanh toán giữa bên bảo lãnh đối với bên nhận bảo lãnh nêu trên được gọi chung là cam kết bảo lãnh. Đó là văn bản bảo lãnh của bên bảo lãnh đối với với bên nhận bảo lãnh theo một trong các hình thức: (i) thư bảo lãnh; (ii) hợp đồng bảo lãnh; (iii) hình thức khác. Tuy nhiên, theo quy định của pháp luật đấu thầu hiện hành, BLNHXL chỉ theo hình thức thư bảo lãnh, là văn bản cam kết của bên bảo lãnh với bên nhận bảo lãnh về việc bên bảo lãnh sẽ thực hiện nghĩa vụ tài chính thay cho bên được bảo lãnh khi bên được bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đầy đủ nghĩa vụ đã cam kết với bên nhận bảo lãnh. Như vậy, hợp đồng BLNHXL theo quy định pháp luật hiện hành được hiểu là một trong các hình thức của quan hệ BLNH giữa bên bảo lãnh và bên nhận bảo lãnh. Còn trong mục này, nghiên cứu sinh đề cập đến hợp đồng BLNHXL với bản chất là quan hệ BLNH. Các nội dung cụ thể về hợp đồng này bao gồm:3.1.6.1.   Chủ thể của hợp đồngChủ thể của hợp đồng này gồm bên bảo lãnh (NHTM) và bên nhận bảo lãnh. Do bên được bảo lãnh (bên mời thầu) không phải là chủ thể của quan hệ hợp đồng này nên việc ký kết nếu có của bên được bảo lãnh không phải là điều kiện bắt buộc để thiết lập quan hệ hợp đồng bảo lãnh [66]. Mặt khác, như đã nêu trên, pháp luật hiện hành chưa làm rõ quyền và nghĩa vụ chủ thể của các bên trong quan hệ hợp đồng cấp bảo lãnh và hợp đồng bảo lãnh, điều này gây khó khăn trong việc áp dụng luật trong thực tiễn. Tuy nhiên, căn cứ vào bản chất quan hệ hợp đồng này có thể rút ra quyền và nghĩa vụ của chủ thể như sau:Đối với bên bảo lãnh: Bên bảo lãnh (NHTM) có quyền từ chối thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh khi cam kết bảo lãnh hết hiệu lực, hoặc hồ sơ yêu cầu thanh toán không đáp ứng được các quy định tại cam kết, hoặc có bằng chứng chứng minh giấy tờ xuất trình là giả mạo. Bên bảo lãnh (NHTM) có nghĩa vụ cung cấp thông tin, tài liệu liên quan đến thẩm quyền phát hành cam kết bảo lãnh, thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh với bên nhận bảo lãnh (bên mời thầu) khi có yêu cầu; nghĩa vụ thực hiện đầy đủ, đúng nghĩa vụ bảo lãnh ngay khi bên nhận bảo lãnh xuất trình hồ sơ, chứng từ hợp lệ theo quy định tại cam kết bảo lãnh.Đối với bên nhận bảo lãnh: Tương ứng với nghĩa vụ nêu trên của bên bảo lãnh, bên nhận bảo lãnh (bên mời thầu) có quyền yêu cầu bên bảo lãnh thực hiện đúng nghĩa vụ theo cam kết bảo lãnh khi bên được bảo lãnh (nhà thầu xây lắp) không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ đã được quy định trong Hồ sơ mời thầu và quy định pháp luật liên quan.3.1.6.2.   Nội dung chủ yếu của hợp đồngNội dung hợp đồng BLNHXL chính là sự thỏa thuận giữa bên bảo lãnh và bên nhận bảo lãnh trong việc thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh trong quá trình đấu thầu. Tuy nhiên, sự thỏa thuận trong hợp đồng này mang tính đặc thù. Cụ thể, trên cơ sở hợp đồng cấp bảo lãnh đã ký, NHTM phát hành cam kết bảo lãnh và chuyển nó đến bên nhận bảo lãnh. Nội dung cam kết bảo lãnh phải thể hiện đáp ứng được những yêu cầu cụ thể nêu trong Hồ sơ mời thầu như đối tượng, mục đích, thời gian, quy định về thực hiện nghĩa vụ ….Theo quy định tại Thông tư số 07/2015/TT-NHNN, nội dung cam kết bảo lãnh bao gồm các điều khoản chủ yếu sau: (i) điều khoản về luật áp dụng;(ii) thông tin về các bên trong quan hệ bảo lãnh; (iii) ngày phát hành bảo lãnh, ngày bắt đầu có hiệu lực bảo lãnh và/hoặc trường hợp bắt đầu có hiệu lực của bảo lãnh; (iv) ngày hết hiệu lực bảo lãnh và/hoặc trường hợp hết hiệu lực của bảo lãnh; (v) số tiền bảo lãnh; (vi) mục đích bảo lãnh; (vii) phạm vi nghĩa vụ bảo lãnh; (viii) điều kiện thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh; (ix) giải quyết tranh chấp; (x) các điều khoản khác.3.1.6.3.   Hình thức của hợp đồngTheo quy định của pháp luật về đấu thầu, cam kết bảo lãnh phải được thể hiện bằng văn bản và tồn tại dưới dạng thư bảo lãnh. Để đảm bảo sự thống nhất của các cam kết bảo lãnh trong cùng ngân hàng thương mại, hạn chế việc lạm dụng hoặc giả mạo cam kết bảo lãnh, pháp luật quy định mỗi ngân hàng thương mại phải tự thiết kế, in ấn và phát hành mẫu cam kết bảo lãnh để áp dụng thống nhất trong hệ thống của ngân hàng thương mại đó.Về thẩm quyền ký cam kết bảo lãnh, tương tự như hợp đồng cấp bảo lãnh, cam kết bảo lãnh phải được ký trực tiếp hoặc thông qua ủy quyền bởi đồng thời ba chủ thể: (i) bên đại diện theo pháp luật; (ii) bên quản lý rủi ro hoạt động bảo lãnh; (iii) bên thẩm định khoản bảo lãnh.3.1.6.4.   Thực hiện hợp đồngHợp đồng BLNHXL là một hợp đồng hoàn toàn độc lập với hợp đồng cấp bảo lãnh. Trong thời hạn bảo lãnh, NHTM chỉ phải thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh khi bên nhận bảo lãnh xuất trình yêu cầu thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh và các hồ sơ, tài liệu, chứng từ kèm theo hợp lệ (nếu có) thỏa mãn đầy đủ các điều kiện được quy định trong Khoản 8, Điều 11, Luật Đấu thầu năm 2013. BLNHXL không được hoàn trả trong các trường hợp sau đây: “a) Nhà thầu, nhà đầu tư rút hồ sơ dự thầu, hồ sơ đề xuất sau thời điểm đóng thầu và trong thời gian có hiệu lực của hồ sơ dự thầu, hồ sơ đề xuất; b) Nhà thầu, nhà đầu tư vi phạm pháp luật về đấu thầu dẫn đến phải hủy thầu theo quy định tại khoản 4 Điều 17 của Luật này; c) Nhà thầu, nhà đầu tư không thực hiện biện pháp bảo đảm thực hiện hợp đồng theo quy định tại Điều 66 và Điều 72 của Luật này; d) Nhà thầu không tiến hành hoặc từ chối tiến hành hoàn thiện hợp đồng trong thời hạn 20 ngày, kể từ ngày nhận được thông báo trúng thầu của bên mời thầu hoặc đã hoàn thiện hợp đồng nhưng từ chối ký hợp đồng, trừ trường hợp bất khả kháng”. Điều 21 Thông tư số 07/2015/TT-NHNN quy định việc thực hiện cam kết bảo lãnh như sau : “Chậm nhất sau 5 ngày làm việc kể từ ngày bên bảo lãnh nhận được văn bản yêu cầu thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh hợp lệ theo quy định tại khoản 1 Điều này, bên bảo lãnh thực hiện đúng, đầy đủ nghĩa vụ bảo lãnh đã cam kết với bên nhận bảo lãnh, đồng thời hạch toán ghi nợ vào tài khoản cho vay bắt buộc số tiền đã trả thay cho bên được bảo lãnh và thông báo cho bên được bảo lãnh biết. Bên được bảo lãnh có nghĩa vụ hoàn trả đầy đủ số tiền bên bảo lãnh đã trả thay và số tiền lãi theo quy định tại khoản 3 Điều này”.Theo: Võ Hoàng Quân Link luận án:  Tại đây