Quy định về chủ thể thực hiện bảo lãnh ngân hàng thương mại đối với trách nhiệm của nhà thầu trong đấu thầu xây lắp

3.1.3.   Quy định về chủ thể thực hiện bảo lãnh ngân hàng thương mại đối với trách nhiệm của nhà thầu trong đấu thầu xây lắpTheo quy định Điều 98 và Điều 108 Luật Các TCTD năm 2010, Điều 2 và Điều 3 Thông tư số 07/2015/TT-NHNN, hoạt động BLNHXL được thực hiện bởi một trong các chủ thể sau: Ngân hàng thương mại; Ngân hàng hợp tác xã; Công ty tài chính; Chi nhánh ngân hàng nước ngoài.Như vậy, hoạt động BLNHXL mang tính chất là một hoạt động kinh doanh ở Việt Nam chủ yếu được thực hiện bởi các TCTD. Điều đó phần nào lý giải tại sao pháp luật Việt Nam lại sử dụng từ ngữ “BLNH” để chỉ hoạt động này. Đối chiếu với quy định tại Điều 313-21 đến Điều 313-22 Luật Tài chính tiền tệ Pháp, mặc dù không quy định cụ thể chủ thể nào được thực hiện bảo lãnh nhưng theo tinh thần các quy định này thì chủ thể thực hiện bảo lãnh cũng là các TCTD [45]. Theo quy định tại Bộ luật Thương mại Mỹ thì chỉ các ngân hàng mới được phát hành thư tín dụng dự phòng [62]. Như vậy, cũng giống như pháp luật nhiều quốc gia khác, pháp luật Việt Nam quy định bên bảo lãnh phải là một chủ thể chuyên nghiệp, thực hiện hoạt động BLNHXLvới tư cách là một hoạt động kinh doanh nhằm mục đích kiếm lời. Trong phạm vi luận án này, chúng ta chỉ nghiên cứu chủ thể là NHTM.3.3.2.   Quy định về phạm vi bảo lãnh ngân hàng thương mại đối với trách nhiệm của nhà thầu trong đấu thầu xây lắpTrong hoạt động BLNHXL, phạm vi bảo lãnh được hiểu là giới hạn của nghĩa vụ tài sản mà ngân hàng thương mại cam kết sẽ thực hiện thay cho nhà thầu. Do nghĩa vụ bảo lãnh là nghĩa vụ tài sản và được thực hiện trước hết bằng tài sản của ngân hàng thương mại nên phạm vi bảo lãnh phải do ngân hàng thương mại tự quyết định và phải được ghi rõ trong cam kết bảo lãnh như một điều khoản chủ yếu [5, trg.203]. Theo quy định tại Thông tư số 07/2015/TT-NHNN, ngân hàng thương mại có thể cam kết bảo lãnh một phần hoặc toàn bộ các nghĩa vụ sau đây của bên được bảo lãnh: (i) Nghĩa vụ trả nợ gốc, lãi vay và các chi phí khác liên quan đến khoản vay; (ii) Nghĩa vụ thanh toán tiền mua vật tư, hàng hóa, máy móc, thiết bị và các khoản chi phí thực hiện dự án hoặc phương án đầu tư, sản xuất, kinh doanh, hoặc dịch vụ đời sống; (iii) Nghĩa vụ thanh toán các khoản thuế, phí, các nghĩa vụ tài chính khác đối với Nhà nước; (iv) Nghĩa vụ khi tham dự thầu; (v) Nghĩa vụ trong thực hiện hợp đồng, bảo đảm chất lượng sản phẩm, nhận và hoàn trả tiền ứng trước; (vi) Các nghĩa vụ khác do các bên thỏa thuận không vi phạm điều cấm của pháp luật. Căn cứ vào phạm vi các nghĩa vụ bảo lãnh nêu trên, ngân hàng thương mại có thể cung ứng dịch vụ phù hợp nhằm đáp ứng nhu cầu bảo lãnh của nhà thầu cần được bảo lãnh dự thầu.Tóm lại, qua việc xem xét nhóm các quy định pháp luật về địa vị pháp lý của chủ thể thực hiện hoạt động BLNHXL, bên cạnh các ưu điểm nêu trên, nhóm quy định pháp luật về nội dung này còn một số hạn chế như sau :Một là, các quy định về vấn đề BLNHXL chưa có tính hệ thống, không bảo đảm thống nhất, cụ thể, còn nằm rải rác tại nhiều văn bản khác nhau, các cấp khác nhau, các quy định pháp luật vừa thiếu vừa chưa được sắp xếp khoa học nên gây khó khăn cho việc áp dụng vào pháp luật.Hai là, mặc dù hầu hết các quy định pháp luật đã thể hiện sự bình đẳng của chủ thể trong nước và nước ngoài trong việc thực hiện hoạt động BLNHXL bằng việc quy định các chi nhánh ngân hàng nước ngoài cũng có quyền và nghĩa vụ bình đẳng như NHTM trong nước thực hiện hoạt động BLNHXL. Tuy nhiên, tại Điểm a, Khoản 1, Điều 11, Thông tư số 07/2015/TT-NHNN thì lại chỉ quy định TCTD (không có chi nhánh ngân hàng nước ngoài) bảo lãnh cho bên được bảo lãnh là “doanh nghiệp thành lập và hoạt động tại nước ngoài có vốn góp của doanh nghiệp Việt Nam dưới hình thức đầu tư quy định tại điểm a, c khoản 1 Điều 52 Luật Đầu tư 2014 hoặc dưới hình thức đầu tư trực tiếp khác tại nước ngoài theo pháp luật của nước tiếp nhận đầu tư”. Như vậy, quy định này còn có sự phân biệt về chủ thể trong nước và nước ngoài trong việc cung cấp nghiệp vụ bảo lãnh cho đối tượng này. Nó chưa phù hợp với các cam kết quốc tế mà Việt Nam ký kết trong quá trình hội nhập quốc tế.3.3.3.  Quy định về hợp đồng cấp bảo lãnh ngân hàng thương mại đối với trách nhiệm của nhà thầu trong đấu thầu xây lắpTheo quy định tại Điều 3 Thông tư số 07/2015/TT-NHNN “Hợp đồng bảo lãnh là văn bản thỏa thuận giữa bên bảo lãnh với bên nhận bảo lãnh và các bên có liên quan (nếu có) về việc bên bảo lãnh sẽ thực hiện nghĩa vụ tài chính thay cho bên được bảo lãnh khi bên được bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đầy đủ nghĩa vụ đã cam kết với bên nhận bảo lãnh”. Như đã phân tích tại Chương 2 của luận án, hợp đồng cấp BLNHXL là hợp đồng giao kết giữa bên bảo lãnh (NHTM) với bên được bảo lãnh (nhà thầu) nhằm cung ứng dịch vụ bảo lãnh. Việc giao kết hợp đồng cấp BLNHXL chỉ xảy ra sau khi bên bảo lãnh thẩm định nhà thầu, hồ sơ đề nghị (bao gồm HSMT) và chấp nhận bảo lãnh cho nghĩa vụ của khách hàng đối với bên mời thầu (bên nhận bảo lãnh). Việc ký kết hợp đồng cấp BLNHXL là cơ sở để bên bảo lãnh (NHTM) thực hiện phát hành cam kết bảo lãnh theo đề nghị của nhàthầu. Quy định pháp luật về hợp đồng cấp BLNHXL bao gồm các nội dung sau:3.3.3.1. Chủ thể hợp đồng cấp BLNHXLCăn cứ vào định nghĩa về hợp đồng cấp BLNHXL và bản chất của giao dịch này, có thể thấy chủ thể của hợp đồng cấp BLNHXL gồm hai chủ thể: bên bảo lãnh (NHTM) và bên được bảo lãnh (nhà thầu). Việc tham gia ký kết của bên nhận bảo lãnh trong hợp đồng này không mang tính bắt buộc, và dù thực tế bên nhận bảo lãnh có tham gia ký kết hợp đồng này hay không thì bên nhận bảo lãnh cũng không phải là chủ thể pháp lý được công nhận. Tuy nhiên, hiện nay do pháp luật hiện hành chưa làm rõ hai quan hệ pháp luật là quan hệ hợp đồng bảo lãnh và hợp đồng cấp bảo lãnh nên quyền và nghĩa vụ chủ thể hợp đồng cấp bảo lãnh chưa được quy định tương ứng với nhau.Điều 27, Điều 30, Điều 31 Thông tư số 07/2015/TT-NHNN có quy định cụ thể về quyền và nghĩa vụ của bên bảo lãnh và bên được bảo lãnh. Nhưng qua nghiên cứu, chúng ta có thể thấy qua các quy định pháp luật thực định, quyền và nghĩa vụ của chủ thể tại hợp đồng cấp bảo lãnh chưa được quy định tương ứng với nhau, điều này gây khó khăn cho việc áp dụng pháp luật và giải quyết tranh chấp phát sinh trong thực tiễn.Theo: Võ Hoàng Quân Link luận án:  Tại đây