Hoàn thiện pháp luật về hoạt động bảo lãnh của ngân hàng thương mại đối với trách nhiệm của nhà thầu trong đấu thầu xây lắp ở Việt Nam

4.2. Giải pháp hoàn thiện pháp luật về hoạt động bảo lãnh của ngân hàng thương mại đối với trách nhiệm của nhà thầu trong đấu thầu xây lắp ở Việt Nam4.2.1. Về chủ thể thực hiện hoạt động bảo lãnh của ngân hàng thương mại đối với trách nhiệm của nhà thầu trong đấu thầu xây lắp ở Việt NamMột là, quy định cụ thể các điều kiện cấp phép thực hiện hoạt động BLNH (trong đó bao gồm hoạt động BLNHXL). Hoạt động này mang tính đặc thù đòi hỏi chủ thể thực hiện hoạt động này phải có uy tín và khả năng tài chính. Vì thế, chủ thể thực hiện hoạt động này phải là các chủ thể chuyên nghiệp thực hiện hoạt động BLNHXL với tư cách là hoạt động kinh doanh nhằm mục đích kiếm lời. Pháp luật hiện hành ở Việt Nam quy định chủ thể thực hiện hoạt động BLNH (trong đó bao gồm hoạt động BLNHXL) phải là các TCTD. Nghiên cứu sinh cho rằng quy định như vậy là phù hợp vì trong điều kiện thực tế hoạt động BLNH ở Việt Nam và đặc thù riêng của mảng đấu thầu xây lắp. Vì chỉ có các TCTD mới có đủ uy tín và năng lực tài chính cần thiết để bảo đảm thực hiện các cam kết bảo lãnh trong đấu thầu xây lắp (thường có giá trị lớn, thực hiện trong thời gian tương đối ngắn). Tuy nhiên, xuất phát từ nguyên tắc bảo đảm quyền tự do kinh doanh trong hoạt động này, hạn chế cơ chế "xin - cho" trong việc cấp phép thực hiện hoạt động BLNH (trong đó bao gồm hoạt động BLNHXL), pháp luật cần quy định cụ thể các điều kiện được cấp phép trong từng trường hợp cụ thể: chỉ thực hiện trong phạm vi lãnh thổ quốc gia hay được thực hiện cả ngoài lãnh thổ quốc gia, được thực hiện đối với đối tượng là bên cư trú, hay cả bên cư trú và bên không cư trú.Hai là, hệ thống hoá các quy định mà NHTM phải tuân thủ trong quá trình thực hiện hoạt động BLNH. Do các quy định về phạm vi, đối tượng bảo lãnh, giới hạn cấp bảo lãnh mà NHTM phải tuân thủ khi thực hiện cấp bảo lãnh cho khách hàng còn thiếu và nằm rải rác tại nhiều văn bản khác nhau nên gây khó khăn cho việc áp dụng pháp luật. Ngoài ra các quy định này còn phải thống nhất với các quy định của pháp luật về đấu thầu. Các quy định này cũng nằm rải rác tại vài văn bản thuốc các ngành luật khác nhau. Do đó, pháp luật cần hệ thống hoá các quy định này trong một văn bản duy nhất để tạo thuận lợi cho việc áp dụng pháp luật trong thực hiện hoạt động BLNHXL.4.2.2.   Về trình tự, thủ tục thực hiện hoạt động bảo lãnh của ngân hàng thương mại đối với trách nhiệm của nhà thầu trong đấu thầu xây lắpĐể bảo đảm hiệu quả trong quá trình thực hiện hoạt động BLNHXL và bảo vệ quyền, lợi ích của các chủ thể tham gia các quan hệ phát sinh trong hoạt động này, các quy định pháp luật về trình tự, thủ tục rõ ràng, minh bạch thể hiện đầy đủ các bước trong quy trình thực hiện hoạt động BLNH để các ngân hàng thương mại có cơ sở xây dựng văn bản nội bộ phù hợp với cơ cấu tổ chức của mình. Bên cạnh vai trò định hướng, pháp luật cũng cần có một số quy định bắt buộc về trình tự, thủ tục mà các chủ thể phải tuân thủ trong quá trình tham gia hoạt động BLNHXL để bảo đảm quyền lợi của chủ thể khác. Trên cơ sở đánh giá những bất cập trong thực tiễn thực hiện trình tự, thủ tục về hoạt động này, nghiên cứu sinh đưa ra một số kiến nghị sửa đổi như sau:Thứ nhất, pháp luật cần bổ sung quy định về những yếu tố mà ngân hàng thương mại phải thẩm định khách hàng. Do quy trình nội bộ của một số ngân hàng thương mại không quy định cụ thể về các yếu tố này dẫn đến cam kết bảo lãnh được phát hành không an toàn, không hiệu quả. Một số yếu tố cần được pháp luật ghi nhận bao gồm: (i) Sự phù hợp của yêu cầu phát hành bảo lãnh đối với quy định pháp luật và quy định nội bộ của ngân hàng thương mại;(ii)   Năng lực pháp lý của khách hàng; (iii) Năng lực thực hiện cam kết của khách hàng đối với bên nhận bảo lãnh; (iv) Nội dung cam kết bảo lãnh dự kiến phát hành; (v) Biện pháp bảo đảm tín dụng (nếu cần thiết).Thứ hai, cần bổ sung các quy định về việc ngân hàng thương mại phải công khai thời hạn thẩm định hồ sơ, bảng phí dịch vụ bảo lãnh để khách hàng có thể tham khảo, đàm phán khi ký kết hợp đồng cấp bảo lãnh. Mối quan hệ giữa ngân hàng thương mại và khách hàng là mối quan hệ giữa bên cung cấp dịch vụ và bên sử dụng dịch vụ nên được xây dựng hoàn toàn trên cơ sở tự nguyện, bình đẳng. Ngân hàng thương mại không có nghĩa vụ phải cấp bảo lãnh cho nhà thầu nếu quá trình thẩm định cho thấy nhà thầu không đảm bảo năng lực hoặc Hồ sơ mời thầu (do nhà thầu mua) không hợp lệ, việc phát hành bảo lãnh không đạt được các điều kiện nêu trên.Thứ ba, pháp luật cần bổ sung quy định về việc ngân hàng thương mại phải nhập thông tin phát hành bảo lãnh trên hệ thống thông tin nội bộ của ngân hàng thương mại và cho phép khách hàng, bên có liên quan được truy cập, khai thác thông tin, kiểm traức độ hợp lệ về những cam kết bảo lãnh được NHTM phát hành. Theo mô hình này, sau khi ngân hàng thương mại phát hành cam kết bảo lãnh và chuyển nó đến bên nhận bảo lãnh thì khi bên nhận bảo lãnh hoặc bên có liên quan khác có thể dựa vào số hiệu của cam kết bảo lãnh để xác định xem bảo lãnh có được phát hành đúng thẩm quyền hay không. Thực tế hiện nay ở Việt Nam đã có một số ngân hàng (Ngân hàng TMCP Kỹ thương Việt Nam, Ngân hàng TMCP Sài gòn thương tín, Ngân hàng TMCP Đầu tư và phát triển Việt Nam...) triển khai mô hình này và thiết lập một mục tra cứu chứng thư bảo lãnh trên website nội bộ của mình và bước đầu cho thấy hiệu quả, hạn chế được các rủi ro đạo đức do cán bộ lạm quyền, phát hành bảo lãnh trái quy định.Theo: Võ Hoàng Quân Link luận án:  Tại đây