Thanh Huyền

2.2 Nội dung thu thập chứng cứ điện tử 2.2.1 Khái niệm về thu thập chứng cứ điện tửQuá trình thu thập chứng cứ trong hình sự gồm phát hiện, ghi nhận, thu giữ và bảo quản chứng cứ, trong dân sự thì chủ thể, biện pháp, mức độ, yêu cầu tiến hành thu thập chứng cứ khác lĩnh vực hình sự, nhưng ở góc độ trình tự, phương pháp thu thập thì như nhau (Đỗ Văn Đương, 2011). Tuy nhiên, do chứng cứ điện tử được hình thành trên nền tảng công nghệ, nên chứng cứ điện tử có đặc điểm khác với chứng cứ truyền thống. Vì vậy, việc thu thập chứng cứ điện tử được tiến hành với quy trình trong từng công đoạn có khác với việc thu thập chứng cứ truyền thống.Bằng việc phân tích các yếu tố khác biệt giữa việc thu thập chứng cứ truyền thống và chứng cứ điện tử thì có thể đưa ra kết luận: Thu thập chứng cứ điện tử là một quá trình sử dụng công nghệ thông tin kết hợp với biện pháp nghiệp vụ, để thu thập dữ liệu điện tử nhằm đáp ứng yêu cầu chứng minh một tình huống pháp lý đã xảy ra của chủ thể có nghĩa vụ, quyền và trách nhiệm chứng minh. Quá trình đó bao gồm các công đoạn cơ bản như tìm kiếm, phát hiện, sao chép, phục hồi, truy xuất, thu giữ, lưu giữ, phân tích, đánh giá và bảo quản dữ liệu cũng như thiết bị điện tử.2.2.2 Bản chất thu thập chứng cứ điện tửBản chất của chứng cứ có liên quan đến tình huống pháp lý, phải phản ánh bản chất của thế giới mà chúng ta đang sống. Thế giới mà chúng ta đang sống là thế giới tồn tại dưới dạng vật chất, con người phản ánh thế giới này thông qua quá trình nhận thức của mình. Về mặt thể hiện, chứng cứ thể hiện dưới dạng vật chất, cơ sở để chủ thể tham gia tố tụng phản ánh nhận thức của mình về thông tin của một sự kiện pháp lý đã xảy ra.Chứng cứ điện tử là một loại chứng cứ, nên cũng được phản ánh bởi phản ánh vật chất và phản ánh nhận thức. Tuy nhiên, do đặc thù riêng có của chứng cứ điện tử trong quá trình hình thành lệ thuộc vào công nghệ, nên chứng cứ điện tử còn phản ánh công nghệ tạo ra nó. Ví dụ cùng là mạng xã hội nhưng cách thức lưu trữ, truyền tải thông tin, tin nhắn trên Messenger và Zalo là khác nhau. Khi sử dụng tin nhắn làm chứng cứ điện tử, nó sẽ phản ánh vật chất là dữ liệu điện tử, phản ánh nhận thức qua thông tin mà vật chất này mang, như nội dung, tài khoản gửi đi, tài khoản nhận, gửi lúc mấy giờ, nơi gửi ở đâu. Ngoài ra, nó còn phản ánh công nghệ gửi, nhận đó là công nghệ của công cụ giao tiếp là Messenger hay Zalo, thiết bị là laptop hay điện thoại di động. Khi thu thập chứng cứ điện tử thì chủ thể tham gia tố tụng sẽ có được những phản ánh này, nhưng mức độ phản ánh thì có khác nhau tùy thuộc vào nhiều yếu tố khác nhau. Từ đây, có thể thấy, bản chất của quá trình thu thập chứng cứ điện tử là quá trình phản ánh vật chất, phản ánh nhận thức, phản ánh công nghệ về dữ liệu điện tử của chủ thể tham gia tố tụng thu thập được.2.2.3 Nguyên tắc và phương pháp thu thập chứng cứ điện tử2.2.3.1 Nguyên tắc thu thập chứng cứ điện tửNguyên tắc 1: Chỉ được thu thập chứng cứ điện tử theo quy định của pháp luật.Điều 21 Hiến pháp năm 2013 quy định: “Mọi người có quyền bất khả xâm phạm về đời sống riêng tư, bí mật cá nhân và bí mật gia đình; có quyền bảo vệ danh dự, uy tín của mình. Thông tin về đời sống riêng tư, bí mật cá nhân, bí mật gia đình được pháp luật bảo đảm an toàn. Mọi người có quyền bí mật thư tín, điện thoại, điện tín và các hình thức trao đổi thông tin riêng tư khác. Không ai được bóc mở, kiểm soát, thu giữ trái luật thư tín, điện thoại, điện tín và các hình thức trao đổi thông tin riêng tư của người khác”. Máy tính, hệ thống máy tính ít nhiều đều có lưu trữ, truyền tải, xử lý loại dữ liệu điện tử có liên quan đến thông tin, về những điều được Hiến pháp năm 2013 bảo vệ. Khi thu thập dữ liệu điện tử chắc chắn sẽ ảnh hưởng, vi phạm pháp luật nghiêm trọng đến việc quy định này, nếu không được cấp có thẩm quyền phê duyệt cho phép, hoặc chủ sở hữu thông tin này cho phép.Trong lĩnh vực hình sự, do yêu cầu Nhà nước có trách nhiệm chứng minh tội phạm, nên thẩm quyền phê duyệt sự xâm phạm này thuộc về Nhà nước, nhằm mục đích bảo đảm an ninh công cộng. Trong dân sự, khi muốn thu thập chứng cứ điện tử thuộc loại này phải tôn trọng nguyên tắc tự do, tự nguyện, cam kết, thỏa thuận của các bên liên quan, nên cần sự đồng tình của chủ sở hữu hoặc người có quyền định đoạt loại chứng cứ này.Nguyên tắc 2: Bảo đảm lợi ích chính đáng của cá nhân, tổ chức trong quá trình thu thập chứng cứ điện tử. Nguyên tắc này buộc người ra quyết định thu thập chứng cứ điện tử cân nhắc khi quyết định biện pháp áp dụng cho phù hợp, tương xứng, không để gây ra thiệt hại không cân xứng với yêu cầu thu thập chứng cứ điện tử. Bên cạnh đó, việc thu thập chứng cứ điện tử phải tạo mọi điều kiện để mọi người thực hiện quyền tự do kinh doanh trong những ngành nghề mà pháp luật không cấm. Vì vậy, bảo đảm được nguyên tắc này nhằm tạo điều kiện cho việc tự do kinh doanh để phát triển kinh tế, an ninh công cộng phải tìm biện pháp tốt nhất vừa phục vụ phát triển kinh tế, vừa bảo đảm sự bình yên cho xã hội. Đồng thời, sự thỏa thuận về lợi ích tư riêng cần được tôn trọng.Nguyên tắc 3: Chỉ được thu thập chứng cứ điện tử trong phạm vi thực thi nghĩa vụ, quyền và trách nhiệm chứng minh, nhằm làm rõ sự thật, bảo đảm công bằng, khi tham gia tố tụng ở tình huống pháp lý thuộc phạm vi trách nhiệm mà cá nhân, tổ chức được pháp luật cho phép.Nguyên tắc 4: Chủ thể tham gia thu thập chứng cứ điện tử phải có kiến thức, kỹ năng, chuyên môn, nghiệp vụ đủ để thực thi nhiệm vụ được pháp luật cho phép. Trong trường hợp không đủ trình độ, kỹ năng, kiến thức chuyên môn thì phải trưng cầu người có kỹ năng, kiến thức, chuyên gia trong lĩnh vực đang thực hiện. Đồng thời, chủ thể tham gia thu thập chứng cứ phải là người công tâm, khách quan, không có thành kiến, hiểu biết, chấp hành nghiêm pháp luật.Nguyên tắc 5: Công cụ, phương tiện sử dụng trong quá trình thu thập chứng cứ điện tử, phải là loại số đông đã sử dụng thông dụng trên thế giới, thường xuyên trong đời sống xã hội. Trong trường hợp là phương tiện, công cụ chuyên dùng trong pháp y kỹ thuật số thì phải là loại được các tổ chức pháp y trên thế giới công nhận và pháp luật Việt Nam thừa nhận tính hiệu quả, khả thi của nó. Trường hợp công cụ, phương tiện do tổ chức, cá nhân sản xuất, thì phải được hội đồng chuyên môn cấp nhà nước thẩm định đánh giá về độ tin cậy và tính khả thi của nó.Nguyên tắc 6: Trong quá trình thu thập chứng cứ điện tử phải bảo đảm tính nguyên vẹn của dữ liệu điện tử - phản ánh vật chất của chứng cứ điện tử. Bảo đảm kiểm tra lại được, bằng cách ghi nhận phản ánh đầy đủ quá trình thực hiện thu thập. Nguyên tắc này nhằm bảo đảm không có sự can thiệp trái nguyên tắc, thiên lệch, cố ý hay vô ý, làm sai lệch thông tin phản ánh sự kiện pháp lý của chứng cứ điện tử. Đối với chứng cứ điện tử dễ bị thay đổi hoặc không thể lưu giữ, bảo quản dữ liệu gốc cũng phải có phương cách kiểm chứng được, chứng minh được tồn tại sự thật khách quan của nó một cách có cơ sở khoa học.2.2.4 Biện pháp thu thập chứng cứ điện tửBiện pháp thu thập chứng cứ điện tử, là cách thức đưa ra để xử lý một vấn đề, một nhóm đối tượng nào đó, xử lý như thế nào, để có chứng cứ điện tử là khác nhau cho từng lĩnh vực. Lấy ví dụ đơn giản thu thập chứng cứ điện tử có trong máy tính. Về phương pháp là như nhau trong tất cả các lĩnh vực, là sao chép chống ghi ngược, phục hồi, sử dụng công cụ đọc, phân tích và trích xuất. Về biện pháp là khác nhau, trong lĩnh vực hình sự phải áp dụng biện pháp khám xét máy tính, mang tính cưỡng chế của nhà nước; lĩnh vực dân sự là sự thỏa thuận lợi ích giữa các bên liên quan, hoặc cao nhất là yêu cầu của Tòa án.Biện pháp thu thập chứng cứ điện tử cho phản ứng sự cố máy tínhBiện pháp thu thập chứng cứ điện tử trong lĩnh vực dân sựBiện pháp thu thập chứng cứ điện tử trong lĩnh vực hình sựTheo: Lê Tấn QuanLink luận án: Tại đây

3.3. Nguyên nhân của một số thành công, hạn chế trong thực tiễn thực hiện pháp luật về tranh tụng trong tố tụng dân sự 3.3.1. Nguyên nhân khách quanBLTTDS đã thể chế hóa tinh thần của cải cách tư pháp, cụ thể hóa Hiến pháp năm 2013, theo đó đã có nhiều quy định thể hiện việc tiếp thu các yếu tố tích cực của tố tụng tranh tụng, cho thấy tính dân chủ, công bằng hơn trong TTDS. Pháp luật TTDS hiện hành về tranh tụng tuy vậy, còn chưa đầy đủ, chưa hợp lý, thiếu rõ ràng, thậm chí còn mâu thuẫn nhau dẫn đến chưa đáp ứng yêu cầu đảm bảo quyền tranh tụng của các đương sự như chưa quy định hợp lý về thẩm quyền của Tòa án đối với vấn đề chứng cứ, chứng minh, không có chế tài rõ ràng và cơ chế để thực hiện chế tài trong việc xử lý khi cơ quan, tổ chức, cá nhân không cung cấp tài liệu, chứng cứ theo yêu cầu của Tòa án, Luật sư, đương sự;...Quy định của BLTTDS năm 2015 có nhiều sửa đổi, điều chỉnh để thể chế hóa nguyên tắc cơ bản trong tố tụng nhưng đến nay chưa có văn bản pháp luật hướng dẫn, việc áp dụng pháp luật không thống nhất, đôi khi chưa đúng dẫn đến bản án, quyết định sơ thẩm, phúc thẩm bị hủy. Cho đến nay, chưa có một văn bản hướng dẫn áp dụng pháp luật chính thức nào, chưa có án lệ nào trực tiếp hướng dẫn, làm tiền lệ cho những vấn đề liên quan đến việc thực hiện nguyên tắc tranh tụng.Đến nay, trong tổng số 54 án lệ được công bố, chỉ có 02 án lệ về TTDS, trong đó án lệ liên quan trực tiếp đến quyền tranh tụng của đương sự là án lệ số 12/2017/AL về xác định trường hợp đương sự được triệu tập hợp lệ lần thứ nhất sau khi Tòa án đã hoãn phiên tòa. Án lệ này có liên quan đến quyền được triệu tập hợp lệ của người kháng cáo để tham gia phiên tòa. Xét về góc độ nghiên cứu, cũng có thể nói đây là án lệ về quyền tranh tụng của đương sự tại giai đoạn xét xử phúc thẩm. Tuy nhiên, về góc độ thực tiễn thì án lệ không có một chữ nào nhắc đến cụm từ tranh tụng. TANDTC hầu như chưa có hoạt động tổng kết, rút kinh nghiệm để xây dựng văn bản hướng dẫn cụ thể Thẩm phán, Kiểm sát viên, Luật sư về kỹ năng, phương pháp, cách thức bảo đảm tranh tụng trong xét xử, tổ chức phiên tòa tranh tụng để nâng cao trình độ, kỹ năng điều khiển việc tranh tụng cho Thẩm phán.Việt Nam có trình độ dân trí không đồng đều, cơ chế bảo đảm cho người nghèo qua hoạt động trợ giúp pháp lý đã có bước chuyển biến nhưng thực sự chưa đáp ứng được yêu cầu. Đương sự không có khả năng kinh tế, kém hiểu biết pháp luật thì sẽ bị thua thiệt. Cơ sở vật chất, phương tiện làm việc của cơ quan tư pháp còn thiếu thốn, lạc hậu, đặc biệt là cơ sở vật chất, trang thiết bị phục vụ cho việc tranh tụng tại phiên tòa chưa được bảo đảm, không đáp ứng được yêu cầu của công tác xét xử. Những trang bị, cơ sở vật chất cần thiết như: phòng xét xử còn thiếu, hệ thống âm thanh, ghi âm, hình ảnh, máy tính… phục vụ cho tranh tụng tại phiên tòa còn chậm được trang bị.3.3.2. Nguyên nhân chủ quanHiện nay, việc bảo đảm tranh tụng trong xét xử được ghi nhận trong Hiến pháp (khoản 5 Điều 103 của Hiến pháp năm 2013) và các BLTTDS, trở thành tư tưởng chỉ đạo xuyên suốt của trong các quy định của các luật tố tụng, đặc biệt BLTTDS năm 2015. Tuy nhiên, việc thực hiện kết hợp giữa tố tụng tranh tụng và tố tụng thẩm vấn theo cách “vừa làm vừa rút kinh nghiệm” chứ chưa có một lộ trình, một kế hoạch dài để phát triển TTDS Việt Nam.Đội ngũ công chức Tòa án còn thiếu về số lượng; trình độ nghiệp vụ, kỹ năng xét xử còn chưa đồng đều. Trình độ chuyên môn và phẩm chất, kỹ năng xét xử, đặc biệt là kỹ năng tổ chức, điều khiển phiên tòa, điều khiển tranh tụng của một số thẩm phán còn chưa còn chưa đáp ứng được yêu cầu. Có một bộ phận công chức, Thẩm phán thiếu ý thức cầu thị, phấn đấu, học tập và rèn luyện để nâng cao trình độ chuyên môn nghiệp vụ và tư cách, phẩm chất, đạo đức của người cán bộ Toà án, việc nghiên cứu các tài liệu, chứng cứ của vụ án không đầy đủ, đánh giá chứng cứ thiếu khách quan, toàn diện dẫn tới quyết định sai lầm. Những tồn tại về chất lượng của đội ngũ Thẩm phán phần nào làm cho việc tranh tụng không được bảo đảm thực hiện trên thực tế. Đặc biệt, một số công chức còn vi phạm pháp luật bị xử lý kỷ luật.Tỷ lệ vụ án dân sự có sự tham gia của người bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của đương sự còn thấp, chưa đáp ứng được nhu cầu thực tế. Theo thống kê của TANDTC thì năm 2018, tỷ lệ là 0,42% (1347/320.701), năm 2019, tỷ lệ là 0,56% (1996/358.334), năm 2020, tỷ lệ là 0,51% (1970/385188), năm 2021, tỷ lệ là 0,47% (1394/297.292), sáu tháng đầu năm 2022, tỷ lệ là 0,38% (848/222522).Đối với những vụ án có luật sư, trợ giúp viên pháp lý tham gia thì chất lượng tranh tụng cũng chưa cao do trình độ, năng lực của Luật sư, trợ giúp viên pháp lý… còn hạn chế. Đội ngũ Luật sư, Trợ giúp viên pháp lý không ngừng được tăng lên về số lượng và chất lượng nhưng việc tham gia tố tụng với vai trò là người bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của đương sự còn không đáng kể. Sự hiểu biết pháp luật của nhân dân chưa cao đặc biệt là pháp luật TTDS thì sự hiểu biết của mọi người càng hạn chế. Nếu đương sự không có sự hiểu biết nhất định về pháp luật TTDS thì rất khó khăn trong việc tham gia tố tụng bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của họ trước Tòa án.Theo: Phạm Thị Thu HàLink luận án: Tại đây

4.4 Kiến nghị sửa đổi, bổ sung pháp luật Việt Nam liên quan đến chứng cứ điện tử 4.4.1 Khái niệm, xác định, đánh giá chứng cứ 4.4.1.1 Khái niệm chứng cứKhái niệm về chứng cứ được pháp luật Việt Nam quy định tại các văn bản như Bộ luật Tố tụng Hình sự năm 2015 (sửa đổi, bổ sung năm 2021), Bộ luật Tố tụng Dân sự năm 2015, Luật Cạnh tranh năm 2018. Dù cách diễn đạt khác nhau, nhưng dưới góc độ nội dung, chứng cứ là những gì có thật, thu thập khi được cho phép và có giá trị chứng minh. Tuy nhiên, cách định nghĩa chứng cứ như hiện nay là không phù hợp trong trường hợp chứng cứ điện tử. Cần nên bỏ định nghĩa chứng cứ hiện nay trong các hệ thống pháp luật Việt Nam, vì định nghĩa chứng cứ mà không bao hàm hết các nội hàm của các loại chứng cứ thì không còn giá trị sử dụng. Hoặc nếu có thể được nên định nghĩa lại với nội hàm bao quát, rộng hơn: Chứng cứ là thông tin dùng để chứng minh một sự thật đã xảy ra trong tình huống pháp lý cụ thể. Nhưng nếu đưa định nghĩa này vào luật, thì lại gặp một vấn đề khác là không định hướng cho việc đánh giá, chấp nhận chứng cứ một cách hiệu quả hơn.4.4.1.2 Xác định, kiểm tra, đánh giá chứng cứKhoản 1, 2, 3, Điều 95 Bộ Luật Tố tụng Dân sự năm 2015 có liên quan đến việc xác định chứng cứ điện tử. Tuy nhiên, đây là quy định chưa rõ ràng, trên thực tế không thể hiện thực được. Nếu một tài liệu chứng cứ điện tử đọc được, được in ra từ máy tính, thiết bị điện tử, chính bản in này là bản sao, không thể công chứng điều này được; chứng thực hợp pháp có thể do Thừa phát lại ghi nhận, nhưng họ chỉ ghi nhận việc in ra từ đâu, lúc nào, bởi ai, Thừa phát lại không thể xác nhận tài liệu này được tạo ra từ ai, từ lúc nào, bằng công nghệ gì. Tài liệu ghi âm, ghi hình được ghi lén vi phạm quyền riêng tư của người khác, nhưng theo khoản 2 Điều 95 Bộ luật Tố tụng Dân sự năm 2015, chỉ cần lời trình bày về xuất xứ của tài liệu thì được công nhận là chứng cứ. Điều này rõ ràng chứng cứ này không hợp pháp, quy định này trái với khái niệm chứng cứ và Điều 108 của luật này.Khoản 3 Điều 95 thì công nhận thông điệp dữ liệu điện tử dưới mọi hình thức không cần xác thực nguồn gốc, đây là sự hời hợt đáng tiếc cho quy định của pháp luật. Vì vậy, tác giả kiến nghị bãi bỏ khoản 1, 2, 3 Điều 95 Bộ luật Tố tụng Dân sự năm 2015; bãi bỏ Điều 108 trong Bộ luật Tố tụng Dân sự 2015 và Bộ luật Tố tụng Hình sự năm 2015 (sửa đổi, bổ sung năm 2021). Dựa vào những kiến thức trình bày ở Chương 3, đề nghị thay vào đó là các điều, khoản quy định tiêu chí, cách thức, trình tự thủ tục để kiểm tra, đánh giá tính hợp pháp, tính liên quan, tính xác thực, độ tin cậy, tính toàn vẹn và tính hữu dụng của chứng cứ.4.4.2 Thu thập, sử dụng chứng cứ 4.4.2.1 Bảo đảm thu thập chứng cứ của các đương sự, Tòa án, Luật sư trong dân sự Qua các chương trình bày về thu thập, chấp nhận, sử dụng chứng cứ điện tử, chúng ta thấy vấn đề cần phải tháo gỡ ở một số điểm mấu chốt cho chủ thể tham gia tố tụng thu thập chứng cứ điện tử trong lĩnh vực dân sự:Một là, muốn thu thập được chứng cứ điện tử thì phải tiến hành điều tra kỹ thuật số. Việc điều tra kỹ thuật số được tiến hành bởi cơ quan độc lập với cơ quan tư pháp, do đương sự yêu cầu, trả chi phí, Tòa án quyết định cho phép khi đương sự yêu cầu và giám sát việc thực thi quá trình điều tra, khi đương sự trực tiếp yêu cầu không thông qua Tòa án, thì cũng phải báo cáo Tòa án để giám sát việc thực thi ngay từ đầu.Hai là, trình tự thu thập, giao nộp, bảo quản, báo cáo, sử dụng chứng cứ điện tử và công cụ, phòng thí nghiệm, trình độ năng lực con người, cần phải được quy định chi tiết cụ thể bằng văn bản pháp quy; trong đó, có quy định chặt chẽ dựa trên đặc tính công nghệ của từng loại dữ liệu điện tử được tạo ra.Ba là, các công nghệ mới được phát minh và phát triển rất nhanh. Do đó, các thủ tục và kỹ thuật được áp dụng cho chúng cũng cần được liên tục xem xét và cập nhật. Mỗi loại thiết bị điện tử đều có những đặc điểm cụ thể riêng, đòi hỏi phải áp dụng các quy trình chính xác và phù hợp.Bốn là, xã hội hóa tổ chức điều tra kỹ thuật số, đáp ứng yêu cầu cấp thiết trong thu thập chứng cứ điện tử phục vụ cho điều tra làm rõ các vụ án dân sự, trong tất cả các lĩnh vực thương mại, cạnh tranh, sở hữu trí tuệ.4.4.2.2 Kiến nghị sửa đổi thu thập chứng cứ điện tử trong lĩnh vực hình sựĐiều 88 và Điều 107 Bộ luật Tố tụng Hình sự năm 2015 (sửa đổi, bổ sung năm 2021) cần được thay đổi, có một khoản hoặc điều luật riêng dành cho việc điều tra thu thập chứng cứ điện tử tại hiện trường, trong phòng thí nghiệm; đồng thời cho phép Người bào chữa cũng được quyền điều tra thu thập chứng cứ điện tử, do họ tự tiến hành, dưới sự giám sát của Tòa án. Chú trọng trình tự, thủ tục, yêu cầu công nghệ trong thu thập, lập biên bản thu giữ, bảo quản, sử dụng phương tiện, thiết bị điện tử, lưu giữ dữ liệu điện tử không thể giống như đối với vật chứng khác được, vì yêu cầu kỹ thuật và công nghệ cần phải được đáp ứng, nếu không thì không bảo đảm tính toàn vẹn của chứng cứ điện tử.Bổ sung các điều luật về trình tự, thủ tục điều tra, thu thập, bảo tồn, khai thác, phân tích, giao nộp, báo cáo, sử dụng chứng cứ điện tử trong lĩnh vực hình sự. Bổ sung điều luật về khám xét, khai thác máy tính, hệ thống máy tính để thu thập chứng cứ điện tử. Nhà nước nên thành lập cơ quan điều tra kỹ thuật số có chức năng điều tra các loại tội phạm trên không gian mạng và hỗ trợ điều tra kỹ thuật số, thu thập chứng cứ điện tử phục vụ các vụ án hình sự được điều tra bởi các cơ quan điều tra khác theo luật định.4.4.2.3 Thay đổi tư duy về pháp yKhoản 1 Điều 1 Luật Giám định tư pháp năm 2012 (sửa đổi, bổ sung năm 2020) cho phép chúng ta hiểu về giám định tư pháp, là việc cơ quan tố tụng, người có thẩm quyền tố tụng, hoặc theo yêu cầu của người yêu cầu tố tụng gửi các chứng cứ tiềm năng, các mẫu vật thu được qua công tác điều tra, nhưng nó vượt quá kiến thức chuyên môn hoặc hiểu biết về khoa học, kỹ thuật, công nghệ đến tổ chức giám định tư pháp để họ khẳng định cho ý kiến kết luận, ý kiến ấy trở thành chứng cứ.Trong Luật Giám định tư pháp có các tổ chức giám định tư pháp trên lĩnh vực y khoa được gọi tắt là pháp y, nên người ta thường hay nhầm lẫn pháp y với giám định. Theo tác giả, các tổ chức giám định tư pháp trong lĩnh vực y khoa, trong một vài trường hợp là đúng nghĩa của pháp y theo thông lệ quốc tế, pháp y theo nghĩa ở đây là sử dụng kiến thức khoa học trên lĩnh vực y khoa kết hợp với việc khai thác, phân tích những dữ liệu được thu thập trong quá trình điều tra để tìm chứng cứ chứng minh, làm rõ nguyên nhân dẫn đến vụ việc, hiện tượng đã xảy ra có liên quan đến kiến thức y khoa. Còn lại là các tổ chức giám định. Pháp luật Việt Nam cần nên rạch ròi khái niệm giám định và pháp y. Cần phân biệt rõ tổ chức pháp y không phải chỉ dành cho lĩnh vực y khoa.Do đó, hiểu pháp y là sự kết hợp giữa khoa học, kỹ thuật, công nghệ và các biện pháp điều tra để tiến hành thu thập chứng cứ làm rõ các tình huống pháp lý có liên quan đã xảy ra. Với cách nhìn như vậy, chúng ta có quyền đề nghị nhà nước cho phép thành lập các tổ chức pháp y kỹ thuật số ở khu vực công lẫn tư, để phục vụ cho quá trình điều tra kỹ thuật số. Pháp y kỹ thuật số là một lĩnh vực rất rộng và tương đối phức tạp, nên cần phải có pháp luật điều chỉnh một cách tổng thể, chi tiết.Theo: Lê Tấn QuanLink luận án: Tại đây

Tiền lương luôn là vấn đề được quan tâm hàng đầu với mọi người. Tuy nhiên hiện nay nhiều người lao động còn băn khoan về việc doanh nghiệp có bắt buộc trả lương tháng thứ 13 cho nhân viên không và đây có phải là thưởng tết không?1. Lương tháng thứ 13 là gì?Hiện nay Bộ luật Lao động 2019 không có quy định cụ thể về thế nào là lương tháng thứ 13 mà số tiền này được hiểu là tiền thưởng. Khoản 1 Điều 104 Bộ luật Lao động 2019 quy định về tiền thưởng như sau: “1. Thưởng là số tiền hoặc tài sản hoặc bằng các hình thức khác mà người sử dụng lao động thưởng cho người lao động căn cứ vào kết quả sản xuất, kinh doanh, mức độ hoàn thành công việc của người lao động.2. Quy chế thưởng do người sử dụng lao động quyết định và công bố công khai tại nơi làm việc sau khi tham khảo ý kiến của tổ chức đại diện người lao động tại cơ sở đối với nơi có tổ chức đại diện người lao động tại cơ sở.”Như vậy, lương tháng thứ 13 là tên gọi do người lao động và doanh nghiệp tự đặt, bản chất của nó là khoản thưởng mà người sử dụng lao động trả cho người lao động thường vào cuối năm và được thỏa thuận giữa người sử dụng lao động và người lao động.Bên cạnh đó, nhiều người thường thắc mắc lương tháng thứ 13 có phải là thưởng tế hay không. Tuy nhiên, Bộ luật Lao động 2019 cũng không có quy định về lương tháng thứ 13 có phải là thưởng tết hay không. Vì vậy không thể coi lương tháng thứ 13 là thưởng tết.2. Doanh nghiệp có bắt buộc phải trả lương tháng thứ 13 không?Hiện nay không có quy định bắt buộc tất cả doanh nghiệp phải chi trả lương tháng thứ 13 cho người lao động. Tuy nhiên về bản chất đây là khoản thưởng nên căn cứ theo Điều 104 Bộ luật Lao động 2019 thì doanh nghiệp phải trả lương tháng thứ 13 cho người lao động khi đáp ứng các điều kiện sau:+ Có thỏa thuận trong hợp đồng lao động;+ Thỏa ước lao động tập thể;+ Quy chế tài chính của công ty hoặc quy chế thưởng của công ty;+ Người lao động đã đáp ứng đủ các điều kiện thưởng tiết trong quy chế thưởng đã được công bố.Tuy nhiên, doanh nghiệp cũng có quyền không thưởng lương tháng thứ 13 cho người lao động vì khoản tiền thưởng căn cứ và kết quả sản xuất kinh doanh hàng năm. Nếu doanh nghiệp thua lỗ hoặc người lao động không hoàn thành công việc của mình thì sẽ không nhận được tiền lương tháng thứ 13.3. Lương tháng thứ 13 có phải đóng thuế thu nhập cá nhân không?Khoản 2 Điều 2 Thông tư 111/2013/TT-BTC quy định các khoản thu nhập chịu thuế từ tiền lương, tiền công gồm:- Tiền lương, tiền công và các khoản có tính chất tiền lương, tiền công dưới các hình thức bằng tiền hoặc không bằng tiền.- Các khoản phụ cấp, trợ cấp, trừ các khoản phụ cấp, trợ cấp.- Tiền thù lao nhận được dưới các hình thức như: tiền hoa hồng đại lý bán hàng hóa, tiền hoa hồng môi giới; tiền tham gia các đề tài nghiên cứu khoa học, kỹ thuật; tiền tham gia các dự án, đề án; tiền nhuận bút theo quy định của pháp luật về chế độ nhuận bút; tiền tham gia các hoạt động giảng dạy; tiền tham gia biểu diễn văn hoá, nghệ thuật, thể dục, thể thao; tiền dịch vụ quảng cáo; tiền dịch vụ khác, thù lao khác.- Tiền nhận được từ tham gia hiệp hội kinh doanh, hội đồng quản trị doanh nghiệp, ban kiểm soát doanh nghiệp, ban quản lý dự án, hội đồng quản lý, các hiệp hội, hội nghề nghiệp và các tổ chức khác.- Các khoản lợi ích bằng tiền hoặc không bằng tiền ngoài tiền lương, tiền công do người sử dụng lao động trả mà người nộp thuế được hưởng dưới mọi hình thức.- Các khoản thưởng bằng tiền hoặc không bằng tiền dưới mọi hình thức, kể cả thưởng bằng chứng khoán, trừ các khoản tiền thưởng quy định tại điểm e khoản 2 Điều 2 Thông tư 111/2013/TT-BTC.Đồng thời, điểm a khoản 2 Điều 3 Luật Thuế thu nhập cá nhân năm 2007 sửa đổi, bổ sung năm 2012 cũng quy định Tiền lương, tiền công và các khoản có tính chất tiền lương, tiền công là thu nhập chịu thuế. Như vậy, khi được nhận lương tháng thứ 13, người lao động phải chịu tiền thuế thu nhập cá nhân theo quy định của pháp luật.4. Lương tháng 13 có phải đóng BHXH không?Khoản 2 Điều 89 Luật Bảo hiểm xã hội 2014 quy định về khoản tiền lương tháng đóng bảo hiểm xã hội (BHXH) bắt buộc như sau:“2. Đối với người lao động đóng bảo hiểm xã hội theo chế độ tiền lương do người sử dụng lao động quyết định thì tiền lương tháng đóng bảo hiểm xã hội là mức lương và phụ cấp lương theo quy định của pháp luật về lao động.Từ ngày 01 tháng 01 năm 2018 trở đi, tiền lương tháng đóng bảo hiểm xã hội là mức lương, phụ cấp lương và các khoản bổ sung khác theo quy định của pháp luật về lao động.”Như vậy, theo quy định của pháp luật thì lương tháng 13 không phải khoản đóng BHXH.Kết luậnLương tháng thứ 13 là khoản tiền thưởng mà doanh nghiệp căn cứ vào tình hình sản xuất kinh doanh để thưởng cho người lao động để khuyến khích họ tham gia sản xuất và không bắt buộc phải trả nếu không có thỏa thuận, không có quy định trong thỏa ước lao động tập thể, quy chế thưởng của công ty hoặc nếu người lao động không hoàn thành công việc và doanh nghiệp bị thua lỗ. Để biết thêm về các quy định và Thủ tục pháp luật về lĩnh vực lao động hãy truy cập ngay Thủ tục pháp luật. 

2.1.2. Đặc điểm của tranh tụng trong tố tụng dân sự Một là, tranh tụng là hoạt động có tính đối kháng, công khai, chủ động của các chủ thể tranh tụng để làm rõ sự thật khách quan của vụ ánHoạt động tố tụng có tính chất đối kháng hay. Chỉ khi các bên có quyền và lợi ích đối lập nhau, cùng chứng minh cho ý kiến, yêu cầu của mình trước một chủ thể có thẩm quyền quyết định độc lập thì khi đó mới có tranh tụng. Hay nói cách khác, là sự đối trọng giữa những người tham gia tố tụng trong quá trình bảo vệ quan điểm thông qua lập luận của mình là đặc tính không thể thiếu để làm rõ vấn đề tranh chấp mà các bên đương sự còn mâu thuẫn nhau, những tình tiết không lôgic, từ đó sự thật khách quan của vụ án được sáng tỏ.Hoạt động tố tụng có tính công khai: đặc tính này như là đòi hỏi tất yếu để tranh tụng được công bằng. Việc công khai quá trình tranh tụng giúp cho sự việc được kiểm chứng một cách khách quan, không những giữa các bên đương sự mà còn với những người khác tham gia tố tụng, tham gia phiên tòa, phiên họp.Hoạt động tố tụng có tính chủ động của đương sự. Đặc tính này trong TTDS của các nước theo hệ thống thông luật được đề cao hơn các nước theo truyền thống dân luật. Tòa án giữ vai trò là bên thứ ba trung lập, có thẩm quyền độc lập xem xét và đưa ra phán quyết nên thực hiện việc điều khiển quá trình tranh tụng, bảo đảm cho các đương sự thực hiện quyền tranh tụng của mình một cách bình đẳng và đưa ra phán quyết một cách khách quan, công bằng.Hai là, chủ thể tranh tụng chủ yếu là đương sự, người đại diện của đương sự, người bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của đương sựĐương sự là chủ thể tranh tụng chủ yếu, có vai trò chủ động trong quá trình tranh tụng để bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của mình và làm rõ sự thật khách quan của vụ ánĐương sự là những chủ thể tranh tụng bình đẳng với nhau, giữ vai trò chủ động, quyết định kết quả tranh tụng. Các bên khi tham gia quan hệ pháp luật dân sự, TTDS có địa vị pháp lý bình đẳng với nhau. Họ tham gia tranh tụng xuất phát từ chính yêu cầu bảo vệ quyền và lợi ích của mình trong vụ án, kết quả tranh tụng ảnh hưởng trực tiếp tới quyền và lợi ích của bản thân các đương sự.Đương sự trong vụ án dân sự gồm: nguyên đơn, bị đơn, người có quyền, nghĩa vụ liên quan nhưng chủ thể tranh tụng chủ yếu là nguyên đơn và bị đơn. Họ là những chủ thể có mâu thuẫn về quyền và lợi ích, họ đứng ở vị trí tố tụng đối lập nhau. Trong suốt quá trình tranh tụng, nguyên đơn và bị đơn bình đẳng với nhau và trao đổi với nhau những chứng cứ, lý lẽ, căn cứ pháp lí để chứng minh, biện luận cho quyền lợi hợp pháp của mình trước Tòa án trên cơ sở các quy định của pháp luật TTDS. Người có quyền lợi, nghĩa vụ liên quan cũng được coi là chủ thể tranh tụng, bởi họ cũng có lợi ích liên quan đến vụ án, tham gia tranh tụng để bảo vệ quyền lợi của mình, phán quyết của Tòa án sẽ ảnh hưởng đến quyền và lợi ích của họ. Người có quyền lợi, nghĩa vụ liên quan cũng có quyền đưa ra yêu cầu, phản đối yêu cầu của nguyên đơn, bị đơn. Do vậy họ cũng được đưa ra chứng cứ, căn cứ pháp lí, lý lẽ và lập luận để chứng minh cho yêu cầu của mình hay phản đối yêu cầu của các đương sự khác. Người đại diện của đương sự là người thay mặt cho đương sự tham gia vào quá trình tranh tụng với mục đích bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của các đương sựNgười đại diện có quyền và nghĩa vụ tố tụng của đương sự khi tham gia vào tranh tụng. Do đó, người đại diện có quyền được biết tất cả chứng cứ, lý lẽ của bên đương sự đối phương và được quyền trình bày ý kiến, đối đáp về những vấn đề mà đối phương có yêu cầu đối với đương sự mà mình đại diện. Người đại diện của đương sự phải có quyền bình đẳng với bên đương sự đối lập trước Tòa án trong việc thực hiện quyền tranh tụng.Người bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của đương sựHọ là người giúp đỡ đương sự về mặt pháp lí đồng thời tham gia tranh tụng để bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của đương sự. Người bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của đương sự có vị trí pháp lí độc lập với đương sự, có các quyền và nghĩa vụ do pháp luật quy định chứ không bị ràng buộc bởi quyền và nghĩa vụ của đương sự như người đại diện. Người bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của đương sự thông thường là các Luật sư, Trợ giúp viên pháp lý hoặc là những người am hiểu pháp luật, có kỹ năng, kinh nghiệm tham gia tố tụng tại Tòa án. Họ có vai trò rất quan trọng trong việc nâng cao chất lượng tranh tụng, đặc biệt tranh tụng tại phiên tòa.Người làm chứng, người giám định, người phiên dịch, chuyên gia.Đây có thể nói là nhóm chủ thể tham gia tố tụng để hỗ trợ hoạt động tranh tụng của chủ thể tranh tụng. Người biết các tình tiết có liên quan đến nội dung vụ việc được đương sự đề nghị, Tòa án triệu tập tham gia tố tụng với tư cách là người làm chứng. Lời khai của người làm chứng được coi là chứng cứ nếu được ghi bằng văn bản, băng ghi âm, đĩa ghi âm, băng ghi hình, đĩa ghi hình, thiết bị khác chứa âm thanh, hình ảnh hoặc khai bằng lời tại phiên tòa.Người giám định là người có kiến thức, kinh nghiệm cần thiết theo quy định của pháp luật về lĩnh vực có đối tượng cần giám định mà Tòa án trưng cầu giám định hoặc được đương sự yêu cầu giám định. Người giám định sẽ đưa ra kết luận giám định và trình bày, giải thích, trả lời những vấn đề liên quan đến kết luận giám định tại phiên tòa, phiên họp như đối tượng giám định, quá trình giám định, phương pháp giám định để đi đến kết luận giám định. Kết luận giám định được coi là chứng cứ nếu việc giám định đó được tiến hành theo đúng thủ tục do pháp luật quy định.Người phiên dịch là người có khả năng dịch từ một ngôn ngữ khác ra tiếng Việt và ngược lại trong trường hợp có người tham gia tố tụng không sử dụng được tiếng Việt. Người phiên dịch được một bên đương sự lựa chọn hoặc các bên đương sự thoả thuận lựa chọn và được Tòa án chấp nhận hoặc được Tòa án yêu cầu để phiên dịch. Người biết chữ của người khuyết tật nhìn hoặc biết nghe, nói bằng ngôn ngữ, ký hiệu của người khuyết tật nghe, nói cũng được coi là người phiên dịch.Chuyên gia là người được hướng dẫn để chuẩn bị hoặc cung cấp báo cáo chuyên gia cho hoạt động tố tụng tại Tòa án. Chuyên gia có nghĩa vụ hỗ trợ Tòa án bằng kiến thức chuyên môn của mình. Báo cáo chuyên gia cũng được xác định là nguồn chứng cứ và là chứng cứ khi được thu thập theo quy định.Ba là, Tòa án điều khiển quá trình tranh tụng, đảm bảo quyền được xét xử công bằng của các chủ thể tranh tụng, căn cứ vào kết quả tranh tụng để ra bản án, quyết địnhTranh tụng là quyền của đương sự nhưng để quyền đó được thực hiện đúng trình tự, thủ tục đảm bảo giải quyết vụ án một cách công bằng, bình đẳng, khách quan thì Tòa án là chủ thể có trách nhiệm trong suốt quá trình tranh tụng của đương sự. Để bảo đảm sự công bằng, bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của các đương sự thì trong quá trình tranh tụng, Tòa án phải thực hiện đúng chức năng của mình là người tài phán công minh, xem xét, đánh giá đầy đủ, khách quan, toàn diện, công khai tất cả các chứng cứ, căn cứ pháp lý, lý lẽ lập luận mà các bên đương sự đưa ra trong quá trình tranh tụng. Đồng thời, Tòa án phải bảo đảm độc lập, khách quan, vô tư khi điều khiển quá trình tố tụng, tạo điều kiện để các bên thực hiện hỏi, tranh luận, đối đáp nhằm xem xét đầy đủ, khách quan, toàn diện, công khai các tình tiết, chứng cứ của vụ án. Tòa án không thể tự mình đưa ra các tình tiết làm căn cứ cho quyết định của mình. Thẩm phán phải tạo điều kiện để đương sự thực hiện đầy đủ quyền tranh tụng của mình, không được hạn chế thời gian, nội dung tranh tụng của người tham gia tranh tụng.Bốn là, căn cứ tranh tụng là chứng cứ, căn cứ pháp lý, lập luậnChứng cứ trong vụ việc dân sự là những gì có thật được đương sự và cơ quan, tổ chức, cá nhân khác cung cấp cho Tòa án trong quá trình tố tụng hoặc do Tòa án thu thập và được Tòa án sử dụng làm căn cứ để xác định các tình tiết khách quan của vụ án cũng như xác định yêu cầu hay sự phản đối của đương sự là có căn cứ và hợp pháp. Căn cứ pháp lý là các quy định của pháp luật nội dung và pháp luật tố tụng liên quan đến vấn đề tranh chấp. Các quy định pháp luật có thể là văn bản quy phạm pháp luật trong nước, các điều ước quốc tế, hiệp định mà Việt Nam là thành viên. Lập luận về đánh giá chứng cứ và pháp luật áp dụng (quy định của pháp luật, tập quán, tương tự pháp luật, những nguyên tắc cơ bản của pháp luật dân sự, án lệ hoặc lẽ công bằng). Lập luận là “việc đưa ra lý lẽ, bằng chứng nhằm dẫn dắt người đọc (người nghe) đến một kết luận nào đó mà người nói, người viết muốn đạt tới”.Căn cứ tranh tụng là vấn đề rất quan trọng, bởi đây là cơ sở, đối tượng để các chủ thể thực hiện tranh tụng, bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của mình, có ý nghĩa quyết định trong quá trình tranh tụng và ảnh hưởng trực tiếp đến phán quyết của Tòa án. Do vậy, ở các nước có truyền thống tranh tụng thì có các văn bản pháp luật riêng, có hệ thống các nguyên tắc, các quy tắc quy định về vấn đề chứng cứ, đánh giá chứng cứ, đưa ra phản đối, ý kiến khác và nghĩa vụ chứng minh, thủ tục chứng minh,...Năm là, hình thức của tranh tụng là công khai, bằng lời nói hoặc văn bản, trực tiếp hoặc gián tiếpCông khai là một yếu tố quan trọng để đảm bảo tính khách quan, trung thực trong quá trình đương sự đưa ra yêu cầu, chứng minh cho yêu cầu của mình, Tòa án xem xét đánh giá chứng cứ, áp dụng pháp luật để giải quyết vụ án. Việc công khai trong hoạt động tranh tụng, thể hiện tính minh bạch trong hoạt động tố tụng, là cách thức giúp tìm ra sự thật khách quan của vụ án, việc giải quyết vụ án. Những yêu cầu của đương sự, chứng cứ, tài liệu được công khai để các bên tiếp cận, được trực tiếp thẩm tra công khai tại phiên tòa và chỉ những tài liệu chứng cứ này được dùng làm căn cứ cho quyết định của Tòa án. Đây là đặc điểm đặc trưng của hoạt động tranh tụng. Trong một số trường hợp cụ thể, pháp luật có thể quy định việc bảo mật thông tin, tuy nhiên, về nguyên tắc hoạt động tranh tụng là hoạt động công khai.Hình thức biểu hiện của tranh tụng có thể bằng lời nói, cũng có thể bằng văn bản. Tranh tụng bằng lời nói gọi là “tranh tụng từ ngữ”, chủ yếu tập trung ở giai đoạn xét xử tại phiên tòa, là tranh tụng tập trung toàn diện nhất.Các bên có thể tranh tụng gián tiếp bằng việc trao đổi, công bố với nhau những lập luận, chứng cứ, trừ văn bản do đương sự viết ra để chuẩn bị lập luận tại phiên tòa. Hoặc trực tiếp tại phiên tòa, các bên trình bày chứng cứ, hỏi, đối đáp, trả lời và phát biểu quan điểm, lập luận về đánh giá chứng cứ, tình tiết của vụ án, quan hệ pháp luật tranh chấp và căn cứ pháp luật để giải quyết yêu cầu của các đương sự trong vụ án. Thông qua tranh tụng, các đương sự có thể bảo vệ quyền lợi hợp pháp của mình.Sáu là, phạm vi tranh tụng (hay đối tượng của tranh tụng) là vấn đề tranh chấp của các chủ thể tranh tụngPhạm vi tranh tụng chính là vấn đề tranh chấp mà các bên đương sự còn mâu thuẫn nhau, cụ thể như vấn đề chứng cứ, áp dụng pháp luật (áp dụng pháp luật nội dung và pháp luật tố tụng). Thông qua các hoạt động tố tụng của chủ thể tố tụng, chủ yếu là chủ thể tranh tụng mà vấn đề tranh chấp được làm rõ. Việc xác định phạm vi tranh tụng có ý nghĩa rất quan trọng bởi xác định đúng phạm vi tranh tụng sẽ bảo đảm cho các bên đi đúng hướng trong quá trình tranh tụng, hay nói cách khác nó định hướng cho các bên tham gia tranh tụng thực hiện các hành vi tố tụng phù hợp nhất. Với Tòa án, xác định rõ phạm vi tranh tụng sẽ giúp cho việc giải quyết vụ án dân sự hiệu quả và nhanh nhất.Bảy là, tranh tụng được bắt đầu từ khi thụ lý vụ án, trước phiên tòa và tập trung tại phiên tòa và kết thúc khi bản án, quyết định có hiệu lực pháp luậtKhi có yêu cầu khởi kiện, Tòa án xem xét đơn khởi kiện và các tài liệu chứng cứ kèm theo nếu có để xử lý đơn khởi kiện. Chỉ kể từ khi thụ lý vụ án, tranh tụng được bắt đầu cho đến khi bản án, quyết định có hiệu lực pháp luật. Khi có yêu cầu khởi kiện thì làm phát sinh mối quan hệ đối kháng về quyền và nghĩa vụ giữa người khởi kiện và người bị kiện. Nhưng chỉ từ khi thụ lý vụ án, Tòa án mới chính thức thừa nhận mối quan hệ giữa đương sự và Tòa án, chủ thể có thẩm quyền độc lập, có trách nhiệm giải quyết vụ án và chỉ kết thúc khi quyền, lợi ích đối kháng của đương sự được phán xét thông qua một bản án, quyết định có hiệu lực pháp luật (theo thủ tục giải quyết vụ án tại Tòa án cấp sơ thẩm, thủ tục giải quyết vụ án tại Tòa án cấp phúc thẩm).Theo: Phan Thị Thu HàLink luận án: Tại đây

2.3 Các nhân tố tác động đến quá trình thu thập chứng cứ điện tử Thu thập chứng cứ điện tử ở tất cả các lĩnh vực, sử dụng bất kỳ phương pháp, biện pháp nào cũng phải có các tác nhân tác động đến quá trình này. Ở đây, chúng ta chỉ đề cập đến tác nhân có khuynh hướng xung đột, tạo ra thách thức đáng kể cho quá trình thu thập chứng cứ điện tử, tìm biện pháp khắc phục, hướng tới việc thu thập chứng cứ điện tử hiệu quả, nhưng vẫn bảo đảm lợi ích hợp pháp của các cá nhân và tổ chức có liên quan.2.3.1 Quyền riêng tư Trong thu thập chứng cứ điện tử có thể xâm phạm đến quyền riêng tư của người quản lý, sở hữu dữ liệu điện tử, đồng thời cũng rất thường xảy ra trường hợp xâm hại đến quyền riêng tư của những người khác không liên quan đến tình huống pháp lý. Trong hình sự, trước yêu cầu làm rõ tội phạm, phải chấp nhận xâm phạm sự riêng tư trong điều kiện cho phép của pháp luật, ví dụ khám xét nơi ở, nơi làm việc, thư tín…, trong trường hợp như thư tín dưới dạng thư điện tử, thì rất dễ xảy ra xâm phạm bí mật thư tín của người không có liên quan. Vì vậy, nghiên cứu cân bằng giữa yêu cầu xử lý tội phạm và bảo vệ quyền riêng tư, là yêu cầu cần thiết trong hoạt động thu thập chứng cứ điện tử. Muốn giải quyết được vấn đề này cho Tòa án, các cơ quan tài phán khác cần phải giải quyết thấu đáo và luật hóa một số vấn đề có liên quan sau:Thứ nhất, định lượng, định tính biện pháp thu thập chứng cứ điện tử tương xứng với việc thiệt hại do xâm hại quyền riêng tư mà có. Ví dụ sao chép các gói tin trên đường truyền, khả năng hao phí cho việc kinh doanh của doanh nghiệp đến đâu, mức độ xâm hại đến quyền riêng tư cá nhân đến đâu, so với yêu cầu thu thập chứng cứ điện tử phục vụ chứng minh một tình huống pháp lý đã xảy ra có tương xứng không.Thứ hai, phân loại mức độ quyền riêng tư trong thu thập chứng cứ điện tử, để có cách ứng phó với từng loại dữ liệu. Loại dữ liệu không có liên quan đến yêu cầu thu thập chứng cứ điện tử thì không cần quan tâm vì không thu thập loại này. Loại dữ liệu có liên quan đến yêu cầu thu thập chứng cứ mà không có quyền riêng tư, sẽ được tiến hành thu thập trực tiếp. Loại dữ liệu có liên quan đến tình huống pháp lý cần được thu thập và có quyền riêng tư được thu thập chứng cứ điện tử qua các kỹ thuật được chọn lựa phục vụ bảo mật thông tin.Thứ ba, phát triển công cụ phục vụ yêu cầu thu thập chứng cứ điện tử đúng yêu cầu pháp lý, không tràn lan, không hao tổn nguồn lực, chi phí, bảo đảm yếu tố bảo vệ quyền riêng tư.2.3.2 Quyền sở hữu dữ liệu điện tửĐã có nhà nghiên cứu xây dựng khái niệm quyền sở hữu dữ liệu Dữ liệu của tác giả, theo nghĩa chặt chẽ của nó, chỉ bao gồm các thuộc tính cá nhân của chúng ta, không khác hơn. Đây là dữ liệu mà tác giả sở hữu. Tác giả sử dụng Dữ liệu của tác giả làm thông tin để xác định bản thân vì lợi ích cá nhân của tác giả, cho dù về thể chất, logic hay tình cảm. Do đó, Dữ liệu của tác giả ở trạng thái mở và được chia sẻ ngầm hoặc rõ ràng. Khi tác giả chia sẻ dữ liệu, tác giả ủy quyền quyền sở hữu.Có các dạng chia sẻ quyền sở hữu dữ liệu: Tình nguyện, khi họ chia sẻ rõ ràng thông tin về bản thân thông qua các phương tiện điện tử, ví dụ, khi ai đó tạo hồ sơ mạng xã hội hoặc nhập thông tin thẻ tín dụng để mua hàng trực tuyến. Khi dữ liệu cá nhân của họ được quan sát bị thu thập bằng cách ghi lại các hoạt động của người dùng thì các tổ chức cung cấp dịch vụ trực tuyến cũng có thể sử dụng dữ liệu suy luận từ các cá nhân, dựa trên việc phân tích dữ liệu cá nhân.Pháp luật các nước tạo ra các quyền cụ thể để bảo vệ thông tin cá nhân xem như thực hiện một số quyền của quyền sở hữu, không thể chuyển nhượng và không thể giao dịch cho các cá nhân bao gồm: (1) Cấm xử lý dữ liệu mà không có cơ sở pháp lý; (2) cấm sử dụng dữ liệu cá nhân cho các mục đích khác mà ban đầu đã thu thập; (3) quyền đối với chủ thể dữ liệu được truy cập và trích xuất dữ liệu cá nhân của mình; (4) quyền được lãng quên.Rõ ràng trên thực tế quyền sở hữu dữ liệu đã tạo áp lực cho quá trình thu thập chứng cứ điện tử. Nó đòi hỏi phải có yêu cầu pháp lý cần thiết cho quá trình thu thập. Trong lĩnh vực hình sự thì pháp luật can thiệp được, nhưng trong lĩnh vực dân sự chủ thể tham gia tố tụng sẽ gặp khó khăn rất lớn khi thu thập dữ liệu điện tử loại này, nhất là đối với Luật sư, bên có nghĩa vụ chứng minh, không có ràng buộc pháp lý để chủ sở hữu cung cấp chứng cứ điện tử cho các chủ thể, nếu có thì khi thu thập cũng cần phải có cơ chế cho thích hợp, nếu không rất dễ rơi vào vi phạm yếu tố bảo vệ thông tin cá nhân theo luật định.2.3.3 Nghĩa vụ cung cấp chứng cứ điện tử của bên thứ baNghĩa vụ cung cấp chứng cứ điện tử của bên thứ ba, là việc các tổ chức, cá nhân thực hiện yêu cầu cung cấp chứng cứ điện tử của các chủ thể tham gia tố tụng. Bên thứ ba là các tổ chức, cá nhân thuộc cơ quan nhà nước, nhà cung cấp dịch vụ công nghệ thông tin phục vụ đời sống sinh hoạt hằng ngày như ngân hàng, bảo hiểm, y tế, giao thông, điện lực… nhà cung cấp các dịch vụ gia tăng, hệ thống dân dụng.Trong thu thập chứng cứ điện tử, việc yêu cầu bên thứ ba cung cấp chứng cứ điện tử là việc làm cần thiết, rất quan trọng trong chứng minh các sự kiện pháp lý của vụ án hình sự, dân sự và các lĩnh vực khác. Vấn đề đặt ra, quy định pháp luật tạo điều kiện bình đẳng, công bằng, thực hiện được, cho tất cả các chủ thể thực thi quyền yêu cầu cung cấp chứng cứ điện tử, đồng thời cũng phải bảo vệ được quyền tự do kinh doanh của các doanh nghiệp, chi phí hợp lý cho việc cung cấp chứng cứ điện tử. Muốn đạt được điều đó pháp luật cần quy định rõ các vấn đề sau:Một là, khi các doanh nghiệp, cá nhân, hay tổ chức nhà nước muốn kinh doanh, hoạt động trên lĩnh vực công nghệ thông tin, phải tiến hành đăng ký quy trình công nghệ, quy định tiêu chuẩn kỹ thuật với cơ quan quản lý nhà nước, ngoài các yêu cầu khác, bắt buộc phải có yêu cầu đăng ký về nội dung, phương cách, công nghệ tạo, sao chép, lưu trữ, xử lý, truyền dẫn dữ liệu điện tử của công việc định kinh doanh, hay định triển khai thực hiện. Trên cơ sở đó cơ quan chức năng của nhà nước tiến hành quản lý công việc này. Tổ chức, cá nhân tự do lựa chọn công nghệ, quy trình, phương pháp thực hiện, tôn trọng quyền tự do của mọi công dân, tổ chức, nhưng phải đăng ký với cơ quan có chức năng quản lý nhà nước, và phải thực hiện đúng với những gì đã đăng ký với cơ quan hữu quan.Hai là, chủ thể tham gia tố tụng có nghĩa vụ, trách nhiệm chứng minh sự kiện pháp lý đã xảy ra trong vụ kiện dân sự, vụ án hình sự, có quyền yêu cầu các cơ quan hoạt động tố tụng có thẩm quyền, cho phép thực hiện các biện pháp yêu cầu bên thứ ba bảo tồn dữ liệu điện tử trong một thời hạn nhất định, phục vụ cho yêu cầu truy xuất khi đủ điều kiện hoặc cung cấp dữ liệu điện tử. Khi nhận được yêu cầu, các cơ quan tố tụng có thẩm quyền xem xét, nếu yêu cầu hợp lý, hợp pháp, và các chủ thể phải chứng tỏ có năng lực thực hiện được công việc này, thì ra quyết định cho phép thực hiện.Ba là, quy định hình thức xử lý rõ ràng, nghiêm khắc trong trường hợp lợi dụng quyền yêu cầu bảo tồn, cung cấp chứng cứ điện tử vì mục đích tư lợi, cá nhân, ảnh hưởng đến lợi ích hợp pháp về tinh thần lẫn vật chất của cá nhân, tổ chức khác. Đồng thời cũng phải có hình thức chế tài rõ ràng, nghiêm khắc với tất cả hành vi tiết lộ, gian dối, hoặc thiếu trách nhiệm trong việc cung cấp chứng cứ điện tử của bên thứ ba.2.3.4 Thu thập chứng cứ điện tử trong bối cảnh toàn cầu hóa2.3.4.1 Chủ quyền quốc gia là rào cản quan trọngThu thập chứng cứ điện tử xuyên biên giới, trong tất cả các lĩnh vực cần phải có cơ chế hợp tác chặt chẽ hơn nữa, đòi hỏi pháp luật các quốc gia có tính chất tương đồng, rào cản về chủ quyền quốc gia là khó vượt qua, các quốc gia phải thấy được, cung cấp chứng cứ điện tử là yêu cầu thiết thực của việc thực thi pháp luật, bảo đảm đối xử công bằng cho mọi công dân trên thế giới.Muốn đạt được sự hợp tác quốc tế hữu hiệu trong bối cảnh toàn cầu hóa, nhằm đấu tranh có hiệu quả với loại tội phạm trên không gian mạng, giải quyết công bằng các vấn đề tranh chấp dân sự, thương mại, các quốc gia cần phải hợp tác chặt chẽ hơn nữa trong lĩnh vực thu thập, cung cấp chứng cứ điện tử. Hợp tác chặt chẽ vẫn bảo đảm được chủ quyền quốc gia, thì phải dựa vào phương thức hợp tác, yêu cầu về năng lực công nghệ, năng lực của chủ thể thực thi pháp luật. Ngoài việc xây dựng cơ chế hợp tác phải đi kèm với chuẩn công nghệ, và những yêu cầu khác cũng cần phải có sự thoả hiệp để có được chuẩn hóa quốc tế.2.3.4.2 Giải pháp thu thập chứng cứ điện tử trong bối cảnh toàn cầu hóaNgoài việc vượt qua rào cản chủ quyền quốc gia để đi đến sự hợp tác quốc tế, trong thu thập chứng cứ điện tử bằng việc phát triển năng lực công nghệ trong mỗi quốc gia; bản chất của thu thập chứng cứ điện tử được phản ánh qua quá trình điều tra kỹ thuật số. Vì vậy, cộng đồng quốc tế cần nên chuẩn hóa một số vấn đề của điều tra kỹ thuật số như: Chuẩn hóa môi trường điều tra kỹ thuật số gồm năng lực con người tham gia, quy trình, thủ tục. Chuẩn hóa công nghệ, công cụ sử dụng trong điều tra kỹ thuật số để thu thập chứng cứ điện tử gồm:Chuẩn hóa môi trường điều tra kỹ thuật sốChuẩn hóa công nghệ, kỹ thuật công cụ điều tra kỹ thuật số:Theo: Lê Tấn QuanLink luận án: Tại đây 

1.5. Phân loại trách nhiệm bồi thường thiệt hại do tài sản gây ra 1.5.1. Căn cứ loại tài sản gây thiệt hại, trách nhiệm bồi thường thiệt hại do tài sản gây ra bao gồmThứ nhất, trách nhiệm bồi thường thiệt hại (TNBTTH) do động vật gây ra Hiện nay, khi động vật gây thiệt hại, tùy từng trường hợp mà việc giải quyết vấn đề BTTH sẽ được áp dụng theo các quy định khác nhau. Theo đó, nếu động vật gây thiệt hại được xác định là thú dữ, thì việc BTTH được giải quyết theo quy định về BTTH do nguồn nguy hiểm cao độ gây ra. Nếu động vật gây thiệt hại là súc vật thì áp dụng quy định về BTTH do súc vật gây ra. Nếu động vật gây thiệt hại là các loại khác như bò sát, côn trùng, gia cầm, … thì việc giải quyết vấn đề BTTH sẽ theo một trong hai hướng: (i) áp dụng tương tự pháp luật; (ii) áp dụng các nguyên tắc chung về thực hiện quyền sở hữu.Tuy nhiên, khi BLDS 2015 có hiệu lực pháp luật, vấn đề BTTH do động vật khác gây ra sẽ được giải quyết trên cơ sở chung thống nhất tại khoản 3 Điều 584. Chương 2 của luận án sẽ đi vào phân tích cụ thể các quy định có liên quan đến động vật gây thiệt hại.Thứ hai, TNBTTH do cây cối gây raCây cối thông thường là những tài sản gắn liền với đất và là những loại tài sản bất động. Vì vậy, cây cối gây thiệt hại khi đang ở trạng thái đứng yên nên phạm vi tác động về mặt không gian của cây cối hẹp hơn so với các loại tài sản khác. Việc quan lý cây cối không có nhiều tác động đến hoạt động gây thiệt hại của chúng. Bởi vì, hoạt động quản lý cây cối chỉ là trông coi, trông giữ, kiểm tra tình trạng của cây cối.Nếu chủ thể có lỗi không quản lý tốt cây cối, dẫn đến tình trạng cây cối gây thiệt hại thì hành vi quản lý bị coi là có lỗi ở đây chỉ tồn tại dưới dạng “không thực hiện” (không không cắt rễ, tỉa cành, không chặt hạ cây nguy hiểm…). Nếu việc quản lý cây cối tồn tại dưới dạng một hành động (phát rễ, tỉa cành, chặt hạ cây nguy hiểm…) mà gây thiệt hại thì đó là hành vi gây thiệt hại mà không phải là tài sản gây thiệt hại.Thứ ba, TNBTTH do nhà cửa, công trình xây dựng khác gây raNhà cửa, công trình xây dựng là những loại bất động sản theo quy định trong Bộ luật dân sự. Đó là loại “tài sản ở một chỗ, không dời được”. Do đó, nhà cửa, công trình xây dựng cũng chỉ gây thiệt hại tại vị trí mà nó được tạo ra, tức là phạm vi gây thiệt hại về mặt không gian cũng hẹp hơn các loại tài sản khác. Việc quản lý nhà cửa, công trình xây dựng khác cũng chỉ tồn tại dưới dạng hành vi quan sát, theo dõi là chủ yếu và cũng không tác động tới hoạt động gây thiệt hại của nhà cửa, công trình xây dựng.Nếu chủ thể bị coi là vi phạm nghĩa vụ quản lý nhà cửa, công trình xây dựng khi thiệt hại xảy ra thì sự vi phạm đó chỉ tồn tại dưới dạng không theo dõi, không phá bỏ, không tháo dỡ, … Khi hoạt động phá hủy, tháo dỡ nhà cửa, công trình xây dựng mà gây thiệt hại thì đó là thiệt hại do hành vi gây ra mà không phải do nhà cửa, công trình xây dựng gây ra.Một vấn đề khác liên quan cũng cần phải đề cập đó là trường hợp công trình xây dựng được coi là nguồn nguy hiểm cao độ (nhà máy công nghiệp đang hoạt động) gây thiệt hại thì cơ chế giải quyết vấn đề BTTH sẽ áp dụng theo quy định về TNBTTH do nguồn nguy hiểm cao độ gây ra, chứ không áp dụng quy định về BTTH do nhà cửa, công trình xây dựng khác gây ra.Thứ tư, TNBTTH do các tài sản khác gây raTrong BLDS 2015, ngoài quy định bốn trường hợp cụ thể về BTTH do tài sản gây ra là nguồn nguy hiểm cao độ gây ra; do súc vật gây ra; do cây cối gây ra và do  nhà cửa; công trình xây dựng khác gây ra thì Bộ luật này còn đưa ra quy định chung về việc xác định TNBTTH do tài sản gây ra tại khoản 3 Điều 584. Mặc dù có thể khắc phục được phần nào những hạn chế của BLDS 2005, song những quy định này vẫn còn tồn tại những vấn đề cần phải được tiếp tục hoàn thiện.1.5.2. Căn cứ mức độ nguy hiểm của tài sản, TNBTTH do tài sản gây ra bao gồm: TNBTTH do nguồn nguy hiểm cao độ gây ra và TNBTTH do các nguồn nguy hiểm khác gây ra.Thực tế, mỗi loại tài sản đều tiềm ẩn nguy cơ gây thiệt hại cho con người cũng như môi trường xung quanh. Tuy nhiên, có những loại tài sản tiềm ẩn nguy cơ ở mức độ cao, nhưng cũng có những loại tài sản tiềm ẩn nguy cơ ở mức độ thấp hơn. Việc phân loại mức độ nguy hiểm cao hay thấp của một loại tài sản dựa vào đặc tính của từng loại tài sản đó.Khoản 1 Điều 623 BLDS 2005 cũng như khoản 1 Điều 601 BLDS 2015 chỉ liệt kê những loại tài sản là nguồn nguy hiểm cao độ, mà không đưa ra khái mang tính khái quát về nguồn nguy hiểm cao độ. Dựa vào những liệt kê này có thể thấy tài sản là nguồn nguy hiểm cao độ có thể là động vật (thú dữ), có thể là công trình xây dựng (nhà máy công nghiệp đang hoạt động), hoặc các loại tài sản khác (phương tiện cơ giới vận tải, …). Do đó, khi động vật, công trình xây dựng hoặc các loại tài sản khác thỏa mãn điều kiện của nguồn nguy hiểm cao độ, thì sẽ áp dụng quy định về BTTH do nguồn nguy hiểm cao độ gây ra để giải quyết khi các loại tài sản đó gây thiệt hại.Các loại tài sản khác cũng tiềm ẩn nguy cơ gây ra thiệt hại nhưng không ở mức độ cao thì sẽ không xếp vào nguồn nguy hiểm cao độ, và khi các loại tài sản này gây thiệt hại sẽ áp dụng các quy định cụ thể về BTTH do tài sản gây ra (do động vật gây ra, do cây cối gây ra, ...) chứ không áp dụng quy định về BTTH do nguồn nguy hiểm cao độ gây ra.1.5.3. Căn cứ nguồn gốc phát sinh, trách nhiệm bồi thường thiệt hại do tài sản gây ra bao gồm(i) trách nhiệm bồi thường thiệt hại xuất phát từ sự vi phạm quy định về quản lý tài sản;(ii) trách nhiệm bồi thường thiệt hại xuất phát từ nguyên tắc chịu rủi ro do tài sản mang lại. Về cơ bản, TNBTTH do tài sản gây ra xuất phát từ sự vi phạm quy định về quản lý tài sản hay từ nguyên tắc chịu rủi ro do tài sản mang lại.Việc phân biệt này giúp chúng ta có thể xây dựng được nguyên tắc xác định chủ thể phải chịu TNBTTH do tài sản gây ra. Theo đó, nếu cơ sở của TNBTTH do tài sản gây ra là sự vi phạm quy định về quản lý tài sản, thì việc xác định người chịu TNBTTH căn cứ vào việc ai là người chịu trách nhiệm quản lý tài sản tại thời điểm tài sản gây thiệt hại. Nếu cơ sở của TNBTTH do tài sản gây ra xuất phát từ nguyên tắc chịu rủi ro do tài sản mang lại, thì việc xác định chủ thể chịu TNBTTH được căn cứ vào việc xác định ai là người được hưởng các lợi ích trực tiếp từ tài sản. Tuy nhiên, việc xác định chủ thể chịu TNBT này cũng chỉ được áp dụng nếu không có thoả thuận giữa CSH tài sản với các chủ thể khác.Theo: Nguyễn Văn HợiLink luận án: Tại đây

1.4. Phân biệt hợp đồng tặng cho tài sản với một số giao dịch dân sự khác1.4.1. Phân biệt hợp đồng tặng cho tài sản và di tặngHợp đồng tặng cho tài sản (HĐTCTS) và di tặng đều là phương thức chuyển quyền sở hữu tài sản từ người này sang người khác mà không có sự đền bù. Điều này cũng đã được thể hiện rất rõ trong quy định tại khoản 1 Điều 646 BLDS năm 2015: “di tặng là…tặng cho”. Sự tương đồng giữa tặng cho và di tặng là rất lớn; tuy vậy giữa hai loại giao dịch này có một số nội dung khác biệt cơ bản sau đây:Về loại giao dịchTheo pháp luật Việt Nam, để hợp đồng tặng cho về bản chất là một loại hợp đồng. Do đó để hình thành được thì phải có sự thỏa thuận, thống nhất ý chí từ hai bên chủ thể trở lên. Trong khi đó, di tặng là một hành vi pháp lý đơn phương thể hiện ý chí của một bên lập di chúc mà không cần có sự thỏa thuận giữa người lập di chúc với người được di tặng.Về chủ thể của giao dịchChủ thể của HĐTCTS và chủ thể của di tặng có hai điểm khác biệt cơ bản sau đây: - Một là, bên tặng cho và bên di tặng + Đối với HĐTCTS, số lượng chủ thể luôn luôn tối thiểu từ hai trở lên gồm bên tặng cho và bên được tặng cho. Chủ thể trong HĐTCTS có thể là cá nhân hoặc pháp nhân. + Còn di tặng là việc người lập di chúc dành một phần di sản để tặng cho người khác mà người lập di chúc chỉ có thể cá nhân nên chủ thể di tặng phải là cá nhân mà không thể là pháp nhân như HĐTCTS.+ Giữa cá nhân tặng cho tài sản và cá nhân được lập di chúc để di tặng tài sản cũng có hai sự khác biệt như sau: (1) Cá nhân được lập di chúc để di tặng di sản của họ cho người khác phải từ đủ 15 tuổi trở lên. Trong khi đó, cá nhân từ đủ 6 tuổi đến chưa đủ 15 tuổi cũng có thể giao kết, xác lập HĐTCTS nếu được người đại diện theo pháp luật đồng ý.- Hai là, bên được tặng cho và bên được di tặngĐiểm khác biệt giữa người được tặng cho và người được di tặng thể hiện ở hai nội dung sau đây:Trong toàn bộ quy định về HĐTCTS không có quy định riêng về người được tặng cho nên tư cách chủ thể của người được tặng cho được áp dụng theo các quy định chung về chủ thể, cụ thể: đối với cá nhân được tặng cho tài sản thì năng lực pháp luật dân sự phát sinh kể từ khi cá nhân đó được ra; do đó, đứa trẻ chưa được sinh ra không có tư cách nhận tài sản tặng cho.Khác với người được tặng cho, người được di tặng có thể chưa được sinh ra nhưng vẫn được di tặng di sản theo di chúc.Người được tặng cho tài sản không phải gánh vác các nghĩa vụ về tài sản của người tặng cho. Còn đối với di tặng, người được di tặng vẫn phải chịu thực hiện nghĩa vụ do người di tặng để lại nếu toàn bộ di sản của người di tặng không đủ để thực hiện nghĩa vụ của họ.Thời điểm phát sinh hiệu lựcHĐTCTS phát sinh hiệu lực khi các bên chủ thể còn sống; còn di tặng chỉ phát sinh hiệu lực khi bên di tặng chết. Tuy nhiên, sự phân định ranh giới giữa hai loại giao dịch này sẽ phức tạp hơn nếu xảy ra trường hợp chưa thực hiện xong HĐTCTS mà người tặng cho chết thì bản chất pháp lý của giao dịch này vẫn là tặng cho hay được chuyển đổi sang di tặng?Về hình thức của giao dịchHĐTCTS nói chung có thể được xác lập bằng một trong ba hình thức gồm: (i) HĐTCTS được giao kết bằng hành vi; (ii) HĐTCTS được giao kết bằng lời nói; (iii)HĐTCTS được giao kết bằng văn bản. Trong khi đó, việc di tặng phải được thể hiện trong di chúc mà di chúc chỉ được xác lập bằng hình thức lời nói hoặc văn bản.Còn xét về hình thức lời nói thì hình thức của di tặng cũng được quy định chặt chẽ hơn rất nhiều so với hình thức của HĐTCTS. Hình thức của di chúc (có chứa đựng nội dung di tặng di sản) phải chặt chẽ hơn so với hình thức của HĐTCTS là điều hoàn toàn phù hợp. Bởi di tặng chỉ phát sinh hiệu lực khi một người chết nên trường hợp phát sinh tranh chấp thì bằng chứng quan trọng nhất chính là bản di chúc; do vậy, hình thức di chúc càng rõ ràng, minh thị thì việc giải quyết tranh chấp phát sinh sau khi người di tặng chết càng chính xác.Sửa đổi HĐTCTS, di tặngKhi sửa đổi HĐTCTS cần phải có sự thỏa thuận, thống nhất của bên tặng cho và bên được tặng cho; nếu một trong hai bên không đồng ý sửa đổi thì HĐTCTS không thể được sửa đổi (trừ trường hợp điều chỉnh hợp đồng khi hoàn cảnh thay đổi cơ bản). Ngược lại, vì di tặng là hành vi pháp lý đơn phương của một bên nên người di tặng hoàn toàn có thể sửa đổi, bổ sung nội dung di tặng bằng cách sửa đổi, bổ sung, thay thế, huỷ bỏ di chúc đã lập vào bất cứ lúc nào. Việc sửa đổi di chúc không cần phải được sự đồng ý của người được di tặng.1.4.2. Tặng cho tài sản có điều kiện và hứa thưởngVề loại giao dịchTặng cho tài sản có điều kiện là một hợp đồng dân sự gồm hai bên chủ thể là bên tặng cho và bên được tặng cho. Do đó, để xác lập tặng cho tài sản có điều kiện cần phải dựa trên cơ sở thỏa thuận, thống nhất ý chí của các bên chủ thể trong hợp đồng. Ngược lại, hứa thưởng là hành vi pháp lý đơn phương; do đó, để xác lập giao dịch hứa thưởng thì chỉ cần sự tuyên bố ý chí của một bên hứa thưởng.Về chủ thể Chủ thể của tặng cho tài sản có điều kiện luôn được xác định cụ thể cả bên tặng cho và bên được tặng cho. Còn hứa thưởng là một hành vi pháp lý đơn phương nên chỉ cần xác định cụ thể đối với bên hứa thưởng.Thời điểm phát sinh hiệu lực của tặng cho tài sản có điều kiện và hứa thưởngTheo quy định tại Điều 458 và Điều 459 BLDS năm 2015, tặng cho tài sản có điều kiện phát sinh hiệu lực kể từ thời điểm chuyển giao tài sản hoặc kể từ thời điểm hoàn tất thủ tục đăng ký. Riêng đối với tặng cho động sản không phải đăng ký sở hữu, bên tặng cho và bên được tặng cho được quyền thỏa thuận về thời điểm phát sinh hiệu lực.Hứa thưởng có hiệu lực pháp luật kể từ thời điểm bên hứa thưởng ấn định trong tuyên bố hứa thưởng; nếu bên hứa thưởng không ấn định thời điểm thì hứa thưởng có hiệu lực kể từ khi tuyên bố hứa thưởng được đưa ra. Việc chuyển giao tài sản hứa thưởng từ bên hứa sang cho bên được thưởng không phải là thời điểm phát sinh hiệu lực của hứa thưởng mà đây chỉ là việc thực hiện nghĩa vụ của bên hứa thưởng đối với bên đã hoàn thành công việc theo đúng yêu cầu của người hứa thưởng.Thứ tự thực hiện nghĩa vụĐối với tặng cho tài sản có điều kiện, bên được tặng cho có thể thực hiện điều kiện tặng cho trước hoặc sau khi nhận tài sản tặng cho. Ngược lại, đối với hứa thưởng thì người được nhận thưởng phải là người đã thực hiện xong công việc mà bên tuyên bố hứa thưởng đưa ra. Do đó, việc trả thưởng chỉ được tiến hành sau khi công việc mà bên trả thưởng đưa ra đã được hoàn thành.Tính chất đền bù của điều kiện tặng cho và công việc hứa thưởngBởi HĐTCTS luôn là hợp đồng không có đền bù, do vậy điều kiện tặng cho không được làm mất đi tính chất không đền bù của loại hợp đồng này. Ngược lại, công việc hứa thưởng có thể mang lại lợi ích vật chất cho bên hứa thưởng hoặc không mà không phải chịu sự giới hạn như điều kiện tặng cho.1.4.3 . Tặng cho tài sản có điều kiện thực hiện công việc và hợp đồng dịch vụ trả công bằng vậtHĐTCTS và hợp đồng dịch vụ là hai loại hợp đồng có sự khác biệt tương đối rõ ràng. Tuy nhiên, với tặng cho tài sản có điều kiện là thực hiện công việc và hợp đồng dịch vụ mà bên sử dụng dịch vụ trả công cho bên cung ứng dịch vụ bằng vật thì ranh giới còn mập mờ, gây nhầm lẫn trên thực tế. Để tránh nhầm lẫn hai loại này thì có thể phân loại chúng dựa trên một số đặc điểm sau:Về đối tượngĐối tượng của hợp đồng tặng cho tài sản có điều kiện thực hiện công việc luôn được xác định là hợp đồng. Còn công việc chỉ là nghĩa vụ mà bên được tặng cho phải thực hiện. Đối với hợp đồng dịch vụ thì đối tượng được xác định là công việc. Vật được trả cho người cung ứng chỉ là phí dịch vụ mà bên sử dụng dịch vụ có nghĩa vụ phải thanh toán cho bên cung ứng dịch vụ.Liên quan đến tính chất đền bù của hợp đồngHĐTCTS nói chung và tặng cho tài sản có điều kiện nói riêng đều là hợp đồng không có đền bù. Ngược lại, hợp đồng dịch vụ là hợp đồng có đền bù bởi cả bên cung ứng dịch vụ và bên sử dụng dịch vụ đều có lợi ích khi xác lập, thực hiện hợp đồng.Đối với bên sử dụng dịch vụ, đó chính là việc hưởng thụ các kết quả do bên cung cứng dịch vụ thực hiện công việc mang lại; còn bên cung ứng dịch vụ được nhận tiền công mà bên sử dụng dịch vụ trả cho họ.Theo: Lê Thị GiangLink luận án: Tại đây

3.2.1. Kiến nghị hoàn thiện các quy định chung về hợp đồng tặng cho tài sản 3.2.1.1. Kiến nghị hoàn thiện pháp luật về chủ thể của hợp đồng tặng cho tài sản Đối với bên tặng cho tài sảnBLDS năm 2015 không có quy định riêng về năng lực chủ thể của bên tặng cho tài sản. Do đó, năng lực chủ thể của bên tặng cho được áp dụng theo các quy định chung trong BLDS năm 2015. Tuy nhiên, đối với hợp đồng tặng cho tài sản (HĐTCTS) theo NCS cần phải có quy định riêng về năng lực hành vi của bên tặng cho tài sản bởi các lý do sau đây:Thứ nhất, đối với HĐTCTS, bên tặng cho sẽ giảm sút tài sản (thậm chí một cách đáng kể) khi họ tặng cho tài sản cho người khác. Vì lý do đó, đa phần pháp luật các quốc gia trên thế giới đều dựa trên lý thuyết về sự không có đề bù của giao dịch tặng cho tài sản để quy định điều kiện chủ thể tặng cho tài sản chặt chẽ hơn và yêu cầu mức độ cao hơn khi thiết lập các hợp đồng khác.Thứ hai, bổ sung quy định riêng về chủ thể được tặng cho tài sản để tương thích với quy định về chủ thể di tặng di sản. Ở nhiều nước trên thế giới, đều vận dụng lý thuyết phân chia tặng cho thành “Donatio inter vivos” và “Donatio mortis causa” khi xây dựng quy định về tặng cho. Do đó, giữa quy định về tặng cho và di tặng có sự tương thích lớn về các vấn đề như: chủ thể tặng cho, di tặng; giới hạn tỷ lệ tặng cho, di tặng; người được tặng cho, di tặng...Trong BLDS năm 2015, lý thuyết phân chia tặng cho thành “Donatio inter vivos” và “Donatio mortis causa” chưa được thể hiện rõ nét khi xây dựng pháp luật về HĐTCTS nên các quy định về tặng cho và di tặng còn chưa tương thích, có nhiều điểm bất đồng. Vì vậy, cần bổ sung quy định về năng lực chủ thể của bên tặng cho để thống nhất với quy định về chủ thể di tặng di sản bởi giữa tặng cho và di tặng có cùng bản chất.Đối với bên được tặng cho tài sảnTại nhiều nước trên thế giới quy định về thay nhi có quyền trở thành bên được tặng cho. Đây là một quy định nhân văn, mở rộng quyền và cơ hội cho cả bên tặng cho và bên được tặng cho tài sản. Tuy nhiên, trong hệ thống pháp luật Việt Nam, người được tặng cho phải là người đã được sinh ra. Đồng thời, việc vận dụng lý thuyết về tặng cho “Donatio inter vivos” và “Donatio mortis causa” cũng đặt ra nguyên tắc xây dựng sự tương thích cao nhất giữa tặng cho và di tặng. Do đó, cần bổ sung quy định riêng về người được tặng cho tài sản, theo đó:“Người được tặng cho có thể là người đã thành thai tại thời điểm tặng cho, sinh ra và còn sống sau thời điểm tặng cho thì được nhận tài sản tặng cho”. Sự bổ sung này cũng sẽ khắc phục được lỗi không tương thích giữa tặng cho và di tặng trong hệ thống pháp luật Việt Nam; đồng thời, mở rộng quyền lựa chọn thời điểm tặng cho cho bên tặng cho tài sản.3.2.1.2. Kiến nghị hoàn thiện pháp luật về hình thức của hợp đồng tặng cho tài sảnDựa trên các phân tích thực trạng pháp luật về hình thức của HĐTCTS, tác giả có một số kiến nghị hoàn thiện pháp luật về hình thức của HĐTCTS như sau:Thứ nhất, bổ sung quy định về hình thức bắt buộc đối với tặng cho động sản phải đăng ký sở hữu, cụ thể: “Hợp đồng tặng cho động sản phải được lập thành văn bản có công chứng, chứng thực nếu động sản phải đăng ký sở hữu theo quy định của pháp luật”.Thứ hai, cần loại bỏ hình thức “đăng ký” ra khỏi quy định tại khoản 1 Điều 459 BLDS năm 2015, cụ thể sửa đổi quy định này như sau: “Tặng cho bất động sản phải được lập thành văn bản có công chứng hoặc chứng thực hoặc phải đăng ký, nếu bất động sản phải đăng ký quyền sở hữu theo quy định của luật”.3.2.1.3. Kiến nghị hoàn thiện pháp luật về thời điểm phát sinh hiệu lực của hợp đồng tặng cho tài sảnLiên quan đến Điều 458, Điều 459 BLDS năm 2015 về thời điểm phát sinh hiệu lực của HĐTCTS, tác giả có một số kiến nghị sửa đổi sau đây: Thứ nhất, cần lược bỏ quy định: “trừ trường hợp có thỏa thuận khác” tại khoản 1 Điều 458 BLDS năm 2015. BLDS năm 2015 bổ sung quy định thừa nhận thời điểm phát sinh hiệu lực của HĐTCTS theo sự thỏa thuận của bên tặng cho và bên được tặng cho là không phù hợp, đi ngược lại tính chất thực tế của HĐTCTS. Ngay cả khi các bên đã thỏa thuận thời điểm phát sinh hiệu lực của HĐTCTS sớm hơn so với thời điểm giao – nhận tài sản tặng cho thì thỏa thuận này cũng không hợp lý và thiếu tính khả thi. Bởi không thể bắt ép bên tặng cho phải giao tài sản cho bên tặng cho khi bên tặng cho không muốn tặng cho tài sản nữa hoặc xảy ra các sự kiện khiến bên tặng cho phải thay đổi ý định tặng cho tài sản của mình.Thứ hai, sửa đổi thời điểm phát sinh hiệu lực của HĐTC bất động sản “thời điểm chuyển giao tài sản” thành “thời điểm bên được tặng cho nhận tài sản”- Đối với HĐTC động sản không phải đăng ký, thời điểm phát sinh hiệu lực là từ khi bên được tặng cho “nhận tài sản” – tức là tiếp cận dưới góc độ hành vi của người được tặng cho; - Còn đối với HĐTC bất động sản không phải đăng ký sở hữu, thời điểm có hiệu lực là từ “thời điểm chuyển giao tài sản” – tức là tiếp cận dưới góc độ hành vi của người tặng cho.Thứ ba, bổ sung quy định về thời điểm phát sinh hiệu lực đối với HĐTCTS vô hìnhĐiều 458, Điều 459 BLDS năm 2015 quy định thời điểm phát sinh hiệu lực của tài sản không đăng ký sở hữu là thời điểm giao nhận tài sản tặng cho – quy định này chỉ áp dụng được khi tài sản tặng cho là tài sản hữu hình. Đối với tài sản vô hình (tặng cho quyền đòi nợ, tặng cho quyền sở hữu trí tuệ…) thì quy định trên không tương thích. Do đó, tác giả kiến nghị bổ sung quy định về thời điểm phát sinh hiệu lực đối với HĐTCTS vô hình như sau: “Hợp đồng tặng cho quyền tài sản là động sản có hiệu lực kể từ thời điểm bên được tặng cho nhận các giấy tờ chứng minh quyền sở hữu đối với quyền tài sản tặng cho”. Thứ tư, bổ sung quy định: “trừ trường hợp luật liên quan có quy định khác” vào khoản 1 Điều 459 BLDS năm 2015Theo khoản 1 Điều 459 BLDS năm 2015, mọi trường hợp tặng cho bất động sản đều phải lập thành văn bản có công chứng, chứng thực hoặc đăng ký nếu bất động sản phải đăng ký quyền sở hữu theo quy định của luật mà không có bất cứ ngoại lệ nào. Trong khi đó, theo quy định tại khoản 2 Điều 122 Luật Nhà ở năm 2014, trường hợp tổ chức tặng cho nhà tình nghĩa, nhà tình thương thì hợp đồng này không phải công chứng, chứng thực. Như vậy, khoản 1 Điều 459 về hình thức của HĐTC bất động sản phải đăng ký chưa bao quát và chưa tương thích với Luật Nhà ở năm 2014. Để giải quyết bất cập này, tác giả kiến nghị sửa đổi, bổ sung khoản 1 Điều 459 BLDS năm 2015 như sau: “Tặng cho bất động sản phải được lập thành văn bản có công chứng, chứng thực hoặc phải đăng ký nếu bất động sản phải đăng ký quyền sở hữu theo quy định của luật, trừ trường hợp luật liên quan có quy định khác”.Thứ năm, tại Điều 458 và Điều 459 BLDS năm 2015, tên điều luật không phù hợp với nội dung ghi nhận trong hai Điều luật.Thứ sáu, thống nhất quy định về thời điểm phát sinh hiệu lực của HĐTC nhà ở giữa BLDS năm 2015 và Luật Nhà ở năm 2014Theo: Lê Thị GiangLink luận án: Tại đây