Khái quát chung về bảo lãnh của ngân hàng thương mại đối với trách nhiệm của nhà thầu trong đấu thầu xây lắp

2.1.   Khái quát chung về bảo lãnh của ngân hàng thương mại đối với trách nhiệm của nhà thầu trong đấu thầu xây lắp2.1.1.   Khái niệm và đặc điểm của bảo lãnh ngân hàng thương mại đối với trách nhiệm của nhà thầu trong đấu thầu xây lắp2.1.1.1.   Khái niệm và đặc điểm của bảo lãnh ngân hànga.  Khái niệm bảo lãnh ngân hàngBảo lãnh là một biện pháp bảo đảm truyền thống, sớm được sử dụng rộng rãi, được pháp luật của nhiều quốc gia quy định. Hoạt động bảo lãnh từ những hình thức sơ khai phát triển đến ngày nay đã trải qua quá trình lịch sử lâu dài, mà theo một số tài liệu ghi nhận được thì có lẽ xuất hiện vào khoảng năm 2750 trước công nguyên ở Hy lạp cổ đại. Vào khoảng năm 1790 trước công nguyên, Bộ luật cổ Hammurabi đã có một số quy định sơ khai về bảo lãnh, nhìn chung đó là những hành vi bảo lãnh của một cá nhân cam kết với chủ nợ về việc trả nợ thay cho con nợ mà nếu vi phạm sẽ phải chịu phạt bằng việc đi tù hoặc bằng mạng sống của mình. Các bằng chứng tiếp theo về bảo lãnh cá nhân được phát hiện trong các bộ luật cổ Babilon, La Mã, Do Thái... vào khoảng năm 670 trước công nguyên [10]. Theo Luật La Mã, bảo lãnh được hiểu là hợp đồng, theo đó bên thứ ba với mục đích bảo đảm quyền lợi của bên có quyền đã cam kết thực hiện thay nghĩa vụ của bên có nghĩa vụ khi bên này không thực hiện hoặc thực hiện không đầy đủ nghĩa vụ của mình. Trách nhiệm của bên thứ ba là trách nhiệm bổ sung với trách nhiệm của bên có nghĩa vụ và nó chỉ tồn tại khi nghĩa vụ nó đảm bảo tồn tại trên thực tế. Theo pháp luật Hoa Kỳ, bảo lãnh chính là sự thỏa thuận, theo đó bên bảo lãnh chấp thuận sẽ thực hiện nghĩa vụ nợ của bên nợ chỉ khi bên nợ không trả nợ, là việc bên bảo lãnh bảo đảm hoặc hứa thực hiện nghĩa vụ của bên có nghĩa vụ trong trường hợp bên có nghĩa vụ không thực hiện. Còn theo Bộ luật Dân sự Việt Nam, bảo lãnh là việc bên thứ ba (sau đây gọi là bên bảo lãnh) cam kết với bên có quyền (sau đây gọi là bên nhận bảo lãnh) sẽ thực hiện nghĩa vụ thay cho bên có nghĩa vụ (sau đây gọi là bên được bảo lãnh), nếu khi đến thời hạn thực hiện nghĩa vụ mà bên được bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ. Các bên có thể thỏa thuận về việc bên bảo lãnh chỉ phải thực hiện nghĩa vụ thay cho bên được bảo lãnh trong trường hợp bên được bảo lãnh không có khả năng thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh.Nói chung, bảo lãnh được hiểu là việc một bên cam kết thực hiện thay cho nghĩa vụ của một bên khác, trong đó có sự xuất hiện của ba chủ thể: bên có nghĩa vụ, bên có quyền, và bên bảo lãnh – là bên bảo đảm cho nghĩa vụ được thực hiện [10]. Dưới góc độ này, bảo lãnh được coi là hành vi của một bên bằng uy tín của mình “hứa” sẽ thực hiện nghĩa vụ thay cho một bên khác nếu bên đó không thực hiện đúng nghĩa vụ với bên thứ ba. Với cách hiểu như vậy, bảo lãnh ngân hàng (BLNH) là hành vi bảo lãnh do các chủ thể chuyên nghiệp (thường là các ngân hàng) thực hiện. Tuy thừa nhận BLNH là loại hành vi bảo lãnh do các chủ thể chuyên nghiệp (ngân hàng hoặc các tổ chức tín dụng) thực hiện, nhưng tùy theo cách tiếp cận và điều kiện cụ thể của mỗi nước, đến nay còn tồn tại nhiều quan điểm khác nhau trong các công trình khoa học cũng như văn bản pháp luật của các quốc gia về BLNH.Khái niệm bảo lãnh một mặt đề cập đến hành vi bảo lãnh (là hành vi cam kết của bên bảo lãnh về việc sẽ thực hiện thay nghĩa vụ của bên có nghĩa vụ nếu nghĩa vụ này bị vi phạm) nhưng mặt khác cũng đề cập đến giao dịch bảo lãnh giữa các bên liên quan trong đó có nhấn mạnh đến yếu tố thỏa thuận của các bên tham gia giao dịch. Bảo lãnh do bất kỳ chủ thể nào có năng lực pháp luật và năng lực hành vi thực hiện.Mặc dù cũng là một biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ, nhưng bảo lãnh ngân hàng khác với bảo lãnh thông thường là chỉ ngân hàng, các tổ chức tín dụng mới được coi là chủ thể bảo lãnh và nó được xác định là một nghiệp vụ cấp tín dụng, một hoạt động nghiệp vụ của ngân hàng. Grace Longwa Kayembe (2008) trong tác phẩm The Fraud Exception in Bank Guarantee cho rằng, để hiểu bản chất của BLNH thì cần thiết phải nắm vững thuật ngữ và khái niệm về nghiệp vụ này trong mối tương quan với các nguồn luật đa dạng –   gồm cả luật quốc gia và luật quốc tế. Theo đó, trong hệ thống luật châu Âu lục địa, thuật ngữ “bảo lãnh” (Guarantee) được sử dụng với ý nghĩa là bảo lãnh độc lập; còn thuật ngữ “bảo đảm” (suretyship) được sử dụng cho cả hai ý nghĩa bảo lãnh độc lập và bảo đảm truyền thống. Trong khi đó, trong hệ thống pháp luật Mỹ, thuật ngữ “thư tín dụng dự phòng” (standby letters of credit) lại được sử dụng với ý nghĩa là bảo lãnh độc lập.Đúng như nhận xét của Bertrams và Kayembe, khi nghiên cứu các Điều từ 2288 đến 2322 của Bộ Luật Dân sự Pháp (2004), Điều 2288 đưa ra khái niệm về “bảo đảm” (Suretyship), theo đó, bảo đảm là việc một bên đưa ra một cam kết thực hiện một nghĩa vụ với chủ nợ nếu con nợ không thực hiện; trong khi đó, Điều 2321 đưa ra khái niệm về “bảo lãnh độc lập” (independent guarantee), theo đó, bảo lãnh độc lập là việc bên bảo lãnh đưa ra cam kết bảo đảm thực hiện nghĩa vụ của bên thứ ba để trả một khoản tiền theo yêu cầu đầu tiên hoặc theo các điều khoản đã cam kết, việc thực hiện cam kết bảo lãnh hoàn toàn độc lập với nghĩa vụ được bảo lãnh.Khi nghiên cứu các tập quán quốc tế về bảo lãnh, chúng ta còn biết đến thuật ngữ “bảo lãnh trả tiền ngay” (hay “bảo lãnh theo yêu cầu” – demand guarantee). Tại Điều 2a URDG 458 đưa ra một định nghĩa về “bảo lãnh trả tiền ngay” như sau: “Theo mục đích của Quy tắc này, bảo lãnh trả tiền ngay (sau đây gọi tắt là bảo lãnh) mang nghĩa bất kỳ bảo lãnh, bảo chứng thư, cam kết thanh toán khác, dù được gọi tên hoặc mô tả như thế nào, do ngân hàng, công ty bảo hiểm hoặc tổ chức cá nhân khác (sau đây gọi là bên bảo lãnh) phát hành bằng văn bản để thanh toán tiền theo sự xuất trình phù hợp với các điều khoản và điều kiện của bảo lãnh của một văn bản yêu cầu thanh toán và (các) chứng từ khác (ví dụ như giấy chứng nhận bởi một kiến trúc sư hoặc kỹ sư, một phán quyết hoặc một quyết định trọng tài) mà có thể được ghi rõ trong bảo lãnh, như cam kết được phát hành: (i) theo yêu cầu hoặc theo chỉ thị thuộc trách nhiệm của một bên (sau đây gọi là bên được bảo lãnh); hoặc (ii) theo yêu cầu hoặc theo chỉ thị và thuộc trách nhiệm của một ngân hàng, công ty bảo hiểm hoặc bất kỳ tổ chức hoặc cá nhân khác (sau đây gọi là bên chỉ thị) hành động theo chỉ thị của bên được bảo lãnh với bên kia (sau đây gọi là bên thụ hưởng)”.Để giải thích cho khái niệm bảo lãnh trả tiền ngay tại URDG 458, Roy Goode (1992) trong tác phẩm Guide to the ICC Uniform Rules for Demand Guarantees đã định nghĩa ngắn gọn như sau: “bảo lãnh trả tiền ngay” (demand guarantee) là một cam kết được đưa ra để thanh toán một khoản tiền cố định hoặc tối đa theo việc xuất trình yêu cầu thanh toán của bên thụ hưởng (hầu như luôn được yêu cầu phải bằng văn bản) và các chứng từ khác (nếu có) mà được ghi rõ trong bảo lãnh trong thời hạn và phù hợp với các điều kiện khác của bảo lãnh.Tại Điều 2 URDG 758 (bản thay thế URDG 458), đưa ra định nghĩa: Bảo lãnh trả tiền ngay hay bảo lãnh dù được gọi tên hoặc mô tả thế nào, có nghĩa là một cam kết được phát hành làm cơ sở cho việc thanh toán theo một yêu cầu đòi tiền phù hợp. URDG 758 cũng mô tả một yêu cầu đòi tiền được coi là phù hợp khi nó được xuất trình phù hợp với: trước hết là các điều khoản của lãnh, thứ hai là các quy tắc trong URDG với điều kiện các quy tắc này nhất quán với các điều kiện điều khoản của bảo lãnh, và thứ ba là nếu trong bảo lãnh hoặc URDG không có quy định thì phải phù hợp với thông lệ bảo lãnh trả tiền ngay theo chuẩn mực quốc tế [53]. So với URDG 458, URDG 758 đã bổ sung thêm các trường hợp thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh khi nội dung của cam kết bảo lãnh không tính đến nhưng vẫn phù hợp với các điều khoản tại URDG và thực tiễn thông lệ quốc tế. Việc này là nhằm bảo vệ thêm cho quyền lợi của bên thụ hưởng tránh việc bên bảo lãnh viện cớ nội dung cam kết bảo lãnh không quy định cụ thể để từ chối thanh toán.Theo: Võ Hoàng Quân Link luận án:  Tại đây